三、建设有中国特色的社会保障法律制度
(一)我国社会保障法律制度的现状
中国社会保障制度和社会保障立法有我们自己的道路和成就。新中国成立以后，由我国社会性质所决定，国家对社会保障工作给予了充分的重视。在社会保险、社会利、社会救济、优抚安置、农村社会救济、合作医疗和扶贫救灾等方面，都建立了基本制度同时也制定发布了大量法律规范。我国的社会保障立法是从社会保险的立法开始的。1951年颁布的《
中华人民共和国劳动保险条例》，是新中国第一部综合性的社会保险法规，也是建国后40多年我国企业职工实行社会保险制度的基本法律依据。1978年以来，为适应经济体制改革的需要，社会保障立法的步伐不断加快，1985年9月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》中，首次明确提出要建立包括社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚等制度在内的“社会保障制度”。到80年代中期以来，我国进行了养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险制度的改革。在模式的选择、过渡期办法与国际惯例接轨等方面都取得了很大的成绩和成功的经验。进入90年代以后，随着我国经济体制改革的发展，国务院发布了《关于
企业职工养老保险制度改革的决定》，全国已有8750万职工和2250万退休人员实行养老费用社会统筹。1993年国务院发布了《
国有企业职工待业保险规定》，扩大了失业保险范围。参加失业保险的职工有8000多万人。1994年开始，国务院组织了“社会统筹与个人帐户相结合”的医疗保险试点，试点已扩大到57个城市。1998年11月召开的全国城镇职工医疗保险制度改革会议上，提出了《
国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定(征求意见稿)》。改革的目的是建立用人单位和职工共同缴费机制，建立基本医疗保险基金；建立医疗保险统筹基金和个人帐户；基本医疗保险是核心。切实保障职工基本医疗。工伤保险和生育保险也已进行改革试点工作。此外，1997年国务院还发布了建立城市居民最低生活保障制度的通知。
(二)我国社会转型时期社会保障的突出矛盾和问题
我国八届全国人大第一次会议通过的《
中华人民共和国宪法修正案》作出了“国家实行社会主义市场经济”的规定。把社会主义市场经济作为一个宪法原则，这个原则对我国有着深远的意义。市场经济和计划经济是两种不同的经济体制，两种体制的转型，在社会保障法律制度上遇到突出矛盾和问题是必然的、不可避免的，主要有以下几个突出的问题：
1.经济体制转轨时期，国有企业职工养老保险“历史债务”的补偿
从计划经济到市场经济，在社会保障法律制度改革中将遇到诸多的问题和矛盾。而最为突出的是国有企业养老保险的“历史债务”补偿问题。这个问题能否解决，关系到国有企业能不能顺利改革，新的社会保险制度能不能得到实施。“历史债务”补偿，有人也称为“隐性债务”补偿。就是指我国国有企业长期积累下来的数量庞大的离退休人员，在承认他们过去对国家贡献的基础上按规定支付养老保险后；但新的制度中又没有这部分资金的积累，再加以国有企业资产重组中破产、分立、兼并、股份合作制、合资、收购等等，将对这个问题带来更大的复杂情况和严重困难。现在必须考虑今后十几年甚至几十年之内如何解决这部分转轨费用，这笔资金概算起来数额是极为庞大的。对这个突出问题的解决，将是对实现我国经济体制改革作出的具有历史意义的贡献。
2.社会保险适用范围不能适应市场经济的要求
我国以公有制为主，多种所有制经济的共同发展，为增加就业机会提供了有利条件，而社会保险的适用范围没有与之相适应，大量有关养老、失业、医疗、工伤等规定的名称均是“国营企业……”或“国家机关事业单位……”。多种经济成份中的许多劳动者的社会保险没有纳入进去，至于乡镇企业职工、城市农民劳务工、外派劳务工等等更是不完善。综观各国社会保障法，在立法技术上均采取了适用范围的除外办法，规范了比较大的适用范围。
3.社会保障实施机制较弱，法律的强制作用不能很好发挥
社会保障的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁活动，法律监督程序等。实施机制较弱，主要原因是社会保障法律中缺乏责任规范和制裁办法，社会保障法律关系中的责任规范是有自身特点的，如工伤保障责任的归责原则是无过错原则，发生了工伤事故，无论雇主是否有过错，都要承担补偿责任，实际上是推定雇主责任原则。目前最为突出的是对挪用、挤占、截流社会保险基金的行为得不到有力的惩治。用职工的“救命钱”盖房子、购汽车、吃喝送请等等应该受到惩治、但我国刑法第273条只规定了“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重、导致国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以上七年以下有期徒刑”。也就是说，我国刑法并未将社会保险基金列入特定款物的
刑法保护之内。今年上半年，我国养老保险基金收缴率只有82%，1996年全国企业累计拖欠社会保险费30多亿元，社会保险费历年累计违规违纪数额达90多亿元。拖欠、挪用、拒缴社会保险费所带来的后果并不亚于偷税、漏税的危害。
(三)几点思考与建议
1.解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的共同责任
为了使我国社会保险制度能够顺利转轨，需要多种渠道筹集这部分资金，以防止发生大范围的风险。目前已有很多建议：(1)对现有的一部分基金积累，投入一定比例的无风险经营使其保值增值。如购置国债，国家集资项目，等等。但绝不可投资股票交易，亚洲金融危机在一些国家已有深刻教训。但这种投资运营必须有严格的机构权限、监督程序的法律保障；(2)用法律的强制手段追回拖欠、挪用的社会保险基金；(3)严格禁止提前退休，减少养老保险支付压力；(4)在国有企业资产重组中提出一部分资金，作为对过去职工贡献的补偿，这在理论上可以有依据的。
2.法律的调整与特殊政策相结合
任何国家在某一历史阶段都可能遇到不同原因、不同性质的特殊困难。我国目前的国有企业职工下岗、政府机构改革人员分流、新增就业压力、农村剩余劳动力的转移，人口老龄化，各类突发性事件等等，都是我国特殊历史条件下的困难。这些困难是为了达到将来的经济目标不得不付出的代价。党和国家已经用最大的努力和勇气面对这种特殊历史条件的困难。
综观各国情况，各国对待特殊历史条件下的困难所采取的对策主要有：(1)牺牲一部分人的利益走出困难。如30年代全球经济危机时一些国家采取的职业移转政策。亚洲金融危机后一些国家采取的削减福利，维持国家竞争实力的做法；(2)维持一定时期，用市场机制解决劳动力市场的平衡；(3)国家用一部分财力凭借特殊历史时期的特殊政策渡过难关。
我国社会主义国家性质和我们过去的治国经验，完全有能力和有条件用法律制度和特殊历史时期的政策相结合的办法解决困难。法律和特殊政策的结合，在法学理论上可以称作“权利补救”或“权利救济”。就是在特殊情况下，原有的法律不能完全保证权利的实现时，就要制定一些特殊政策和法律相互协调和相互补充。我国实施的再就业工程，虽然不是法律，但在执行有关劳动就业法律时起了很好的作用。今年6月公布的《中共中央
国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》是重要的特定历史条件下的重要政策性规定。通知中所规定的劳动合同期未满的下岗工人，也要进入再就业服务中心，三年内在服务中心领取基本生活费，还规定了下岗职工从事其他职业的一系列优惠政策。这些规定，既不是
劳动法的内容，也不是劳动合同的内容，就是特殊历史条件下的特殊政策。一般来讲，这种特殊政策都是急需的、又有一定时间限制的，如通知中资金来源的三三制，不一定是长期政策，三年后，一批批下岗工人将要彻底与原单位解除劳动关系。到那时，也可能根据需要，再制定一些特殊政策，逐步地化解特殊历史阶段的困难。
