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当代中国法哲学研究范式的转换(下)

  用权利本位范式审视权力(注5)与权利的关系,无情地批判了和否定了权力本位,把权力与权利的关系建构在民主、科学、理性的基础上,进而有助于正确地解决公民与官员、社会与国家的关系。在权利本位范式中,权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约。
  权力来源于权利。以往权利来源问题几乎被人们忽略。权利本位范式提醒人们注意:在民主和法治社会,国家的一切权利属于人民,源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉,国家(国家机构)的权力是由人民赋予的,是人民委托出去的;国家权力的配置,行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序,国家核心官员的产生,都是公民行使权利的结果。不是权力“创造”或“批准”权利,而是权利“创造”和“批准”了权力。权力来源于权利的背后是人民的利益高于一切,人民的利益是国家一切活动的目的和源泉。
  权力服务于权利。设立国家权力的目的,国家权力自身的价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义,保障自由,防止侵权,惩恶扬善。权力服务权利,不仅是要防止对权利的侵害,而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件,并随着经济、政治和文化的发展,不断承认更多的权力。权力服务于权利也意味着服从于权利,不服从权利,也就不可能服务于权利。总之,国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法的和正当的。
  权力应以权利为界限。任何法律确认的权利都意味着主体自由行事的活动空间。这个空间就是一个“独立王国”,就是防止对个人自由和财产进行干预的屏障。在这个空间内,主体可以尽其所能地行使自己的意志自由,充分地享用法律认可和保护的利益,创造性地发挥自己的才能和潜力。如果有干预主体享用、行使权利,就构成侵权。这个空间不仅是为其他人设定的,也是为国家设定的。国家权力的运行应当以此为界,到此休止。鉴于国家权力有一种天然膨胀和无限漫游的惯性,所以强调权力以权利为界对于防止和及时纠正权力越位和权力滥用是十分必要的。
  权力必须由权利制约。权利观念包含着对国家权力实施制约,制约的根据在于权力自身的本性。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”(注6)现代法哲学的研究同样表明:“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时,可以把它比作自由流动、高涨的能量,而其结果往往具有破坏性。权力的行使权利,常常以无情的和不可忽受的压制为标志;在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。再者,在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”(注7)出于对权力本性质这种深刻的历史考察和理性分析,近代以来的思想家始终不渝地告诫人们要对权力保持着高度的戒备心理,牢固树立防范意识,采取坚强有效的制约措施。对权力的制约机制是各种各样的。比较流行的做法有:法律上规定权力的界限,把权力的行使控制在安全范围内;实行权力之间的制约--立法权、行政权、司法权等各种权力之间的分立或分离,中央与地方逐级分权,防止权力过分集中和垄断--过分集中和垄断的权力必然导致专制和压迫;以舆论为主导的社会监督,把权力置于阳光之下。除了上述这些机制外,还应当重视用权利制约和监督权力。
  权利本位范式主张权利本位,反对权力本位,意在把权利从权力中解放出来,即人们常说的“松绑”,以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离,克服权力过分集中和权力垄断现象,彻底抛弃官本位、国家本位的封建遗迹,促进经济市场化、政治民主化和社会现代化。
  用权利本位范式审视公法与私法,恢复了它们应有的关系:公法与私法不仅各有自己的独立地位和价值,而且私法相对于公法是优先的(私法优位)。在一个相当长的时期内,前苏联的和我国的法学家把公法、私法的划分看作是资产阶级法学方法和法律观点。受这种观点的影响,也由于固守列宁在公、私法问题上的个别见解,特别是由于我国商品(市场)经济严重落后,以及相应的民商法和私法精神的不发达,我国法学一直拒绝接受公法与私法的划分方法,更谈不上承认私法优先。近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,政治与经济趋向合理分离,民事和商事立法日渐增多,使得法学家们不得不从权利本位的视角重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实:公法调整的是国家与社会和公民之间纵向关系以及政治权力与权力之间的各种关系,而私法调整的是私人、民间的横向的权利与义务关系;也不得不承认强调公法与私法的分离,有着重大的意义:首先,公法与私法的调整对象和范围不同,通行的原则不同,不能把公法领域的强制性原则和方法适用于平等互利的私法领域。换言之,要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预,把本质上属于私人自治的事务还给公民个人。其次,有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性、以及私权的不可侵犯性,以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利。私权是公民最基本的人权,私权能否得到肯定、尊重和保护,既是检验公民是否享有基本人权的标志,又是衡量公民能否享有政治权利和自由的标准,因为如果公民连私权都不能独立享有,连私事都不能自我做主,那还会有什么真正的政治权利和自由,还有什么真正的人权可言?复次,有利于树立私法是公法以及整个法治的法律基础的观念。根据历史的经验和规律,私法领域的基本原则(如权利和义务对等、权利本位、规则非人格化等)是现代法治的基础,私法中的人权、财产权、平等权和自由更是公法权利的原型和现代权利体系的核心和基础。要实行法治就必须重视私法建设,弘扬私法精神即民法文化,着力保障公民的私法权利。
  用权利本位范式审视法律推理,确立了权利推理的原则和方法。法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实,法律规则、法律原则、法律概念、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。无论是立法,还是执法、司法,甚至守法,都离不开法律推理。特别是在法律适用阶段,法律推理几乎成为法官审判活动的全部内容。法律推理是一种创造性的法律实践活动。这种创造性法律实践活动应以某种价值为基础。权利本位范式在审视法律推理的过程中确立权利推理的原则和方法,即法律推理应以保护公民权利为目的。
  权利推理首先表现为权利发现或权利体系扩充。任何法律或者专门的权利立法都不可能像流水帐那样把人们应当享有的权利--列举出来,所以人们的权利不限于法律明文宣告的那些,而是有很多我没有“入帐”的、没有列入“清单”的权利,或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。权利推定就是根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。法律上明示的权利只是权利的一个不完全的清单,除了既有的权利之外,权利是发展的。权利没有确定的量,不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。以保护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能,就是去发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。
  权利推理其次表现为自由推定--法不禁止即自由。凡是法律没有禁止的,都是允许的;凡是法律没有禁止的,都是合法或准许的;每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益,就有权利(自由)按照自己的意志活动。这些都是权利推定的典型。在市场经济条件下,在社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能,也没有必要的。在这种情况下,如何进行法律推理,是“法授权才自由”,还是“法不禁止即自由”?权利本位范式吁请法律机关做出自由推定,或者像法国《人权和公民权利宣言》宣告的那样去推理,“法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍。”当然,这里所说的不受阻碍,是不受法律的阻碍,至于行为是否符合社会道和公认的价值标准,那是另外一个问题。
  权利和自由推定合乎逻辑地包含责任法定的精神。“法无明文规定不处罚”,“法无明文规定不为罪”,这些格言被法学家们称之为“责任法定原则”。责任法定,即只有当行为违反法律规范预先规定的行为模式,才可以、而且只能按照预先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任,是一项萌芽于古代、确立于近代、普及于现代,受到一切文明民族普遍尊重的法治原则。责任法定就其精髓而言,是一个排除性、否定性原则,它要排除和否定的首先是责任擅断,其次是有害追溯。国家不能用今天的法律规范要求人们先前应当如何行为,也不能根据人们先前的行为现在看来是违法的而制裁他们。如果法院把一个今天新颁布的法律规范溯及既往地适用于以前发生的行为和事件,那么,败诉者将不是因为他违反了自己应尽的法定义务,而是因为他违反了一个事后才强加给他的义务而受到处罚,这显然是极不合理、极不公正的,是对公民权利和自由的公然侵犯。这种脱离法律规定的处罚是非法的,国家机关无权向公民实施这种非法的处罚(不管以什么名义或什么借口),公民有权拒绝接受这种处罚,并有权在被非法处罚的情况下要求国家赔偿。


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