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当代中国法哲学研究范式的转换(下)

  从历时的视角,我们清楚看到,权利和义务包含了法律产生和发展的一切矛盾的萌芽。法律产生于原始社会末期,那时,出现了剩余产品,出现了交换,因而出现了“我的”、“你的”、“他的”之类意念和观念。这是最初的权利意识。它的出现预示着法律的产生,也包含着法律以后进化和发达的矛盾。一部法律制度史就是关于权利与义务的矛盾及其演变的历史--权利与义务在不同历史时期是如何建构的,权利与义务之间的关系怎样,权利和义务的界限如何,权利和义务与经济、政治是怎样联系起来的,等等。
  从历时视角,我们还清楚看到,法律文化沿着义务本位模式向权利本位模式变迁。法律文化模式是对法律文化进行分类的基本单位。每种法律文化模式都有突出的“文化焦点”或“文化主题”。文化焦点的存在及其作用使每种文化在它所涉及的某些方面(要素)比其他方面(要素)表现出结构上的更大的复杂性和变动性的倾向。这种倾向非常突出,以致于它所涉及的方面(要素)往往可以用来标志整个文化的特征,显示文化的大貌。文化主题是与文化焦点非常接近的概念,它指的是一个或显露或蕴含的公设或主张,代表并预示法律文化的发展方向,弥漫于法律文化体系的各个方面,总是以相对固定的方式控制行为或刺激行为。在文化领域,文化焦点和文化主题都表示某种选择或倾,文化焦点表示对权利或义务的选择与倾斜,文化主题则表示对法律价值的选择与倾斜。这两种选择和倾斜是相互联系的。对权利与义务的倾斜。这两种选择和倾斜是互相联系的。对权利与义务的倾斜取决于法律价值观念,对法律价值的选择则要通过权利与义务模式表现出来。法律文化焦点和法律文化主题是我们识别法律文化模式的根本标准。根据法律文化焦点,可以把法律文化划分为两种模式,即义务本位模式和权利本位模式。古代社会的法律文化是义务本位,现代社会的法律文化是权利本位。义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系,权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务。义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制,它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。权利本位法律文化主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。从历时视角,还使我们看到了法律发展和法制现代化的规律和前景。法律发展是一个整体性概念。它指的是与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调,包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革。法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的。在当代中国,法律发展和法制现代化的重要内容和基本标志是法律体系的重构和法律精神的转换。而这种“重构”和“转换”一方面靠以利来推动,另一方面又以权利来检验。
  从逻辑和结构的视角,我们发现,权利和义务上承法律规范,下连法律行为、法律关系、法律责任。法律规范就是以规则形式做出的权利义务规定。权利和义务是法律规范的核心和实质。一项规定或一个条文之所以被称为规范,就在于它授予人们一定权利,告知怎样的主张和行为是正当的、合法的,会受到国家的肯定、支持和保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应该的、必须的或不该的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。是否授予权利、设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。在法律、法规中,有些规定是为了帮助人们准确理解或正确实施法律规范,它们本身没有权利和义务的内容,因而不是法律规范,而是一个非规范性的规定或解释。法律关系是法律规范在指引人的行为、高速社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务联系。权利义务构成了法律关系的核心要素,赋予它特殊的质的规定性。某一社会关系之所以是法律关系,就在于它是依法形成或得到承认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。法律行为是依照法律规定行使权利(职权)、履行义务(职责)的活动以及故意规避、疏于履行法定义务或僭越权利(超越法定权利界限)、滥用权利的活动。某一行为之所以被称为法律行为就在于它具有法律性质(意义),而法律性质(意义)则意味着与权利、义务有关,即与可以做什么、必须做什么、不得做什么有关。法律责任是由于违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于有责主体的、带有强制性的义务,即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。法律责任的实质不在于制裁,而是国家对违反法定义务的行为所做出的否定性评价,是国家强制违法得履行应为而未为的义务。
  除此之外,权利本位范式以特有的“概念艺术”使我们看到过去没有注意过或绕过去而没有研究的许多事物或其方面,使马克思主义的法律观以更清晰、更鲜明、更独特、更亲切、更丰富的形式再出现出来,并在新的理论范围内得到更有意义的解释。
  由于提供了一副法律的全景图式,所以,当人们借助于权利本位范式来观察法律现象时,笼罩在法律世界的虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”、“绝对理念”等等神秘面纱被统统揭掉,“物质生活条件”、“统治阶级意志”、“国家意志”等词汇的模糊性和不确定性也得以澄清。一切都是透彻而明晰的:法律现象就是权利和义务。
  4.权利本位范式提供了审视、批判和重构的思想武器
  任何一种新的理论模式作为理论和和方法论革命的产物,都具有审视、批判和重构的功能。权利本位范式为我们提供了用现代法精神审视和批判现存法学理论和法律制度的武器,并在审视和批判的过程中收到了正本清源、推陈出新、破旧立新的效果。仅以权利与义务、权利与权力、公法与私法、法律推理四个问题为例,说明之。
  用权利本位范式重新审视权利与义务的关系,可以合乎逻辑地得出与现代法精神一致的结论:承担和履行义务必须以享有权利为前提和条件。第一,拥有权利是承担和履行义务的必要条件。其逻辑在于:要我承担和履行义务就必须使我有承担和履行义务所必需的资格和可能,即使我有生存与活动的权利,有做出一定行为而不被干涉或阻的自由。第二,当法律分配义务时,这些义务必须是从权利中合理地被引申出来。例如,纳税的义务应来源于收入的权利,不得泄露机密的义务应来源于公民有知情权和表达自由。凡不以权利为前提的义务都是不公正,不合理的。第三,义务应是为适应权利的需要而被设定出来的。为了且仅仅为了保障和实现人们平等享有的普遍权利,普通的义务约束才成为必要;当立法者为们设定新的义务时,其能够加以援引的唯一正当理由是这将有益于人们原本享有或新近享有的平等权利。例如,公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利这一般义务,就是为了保障各个权利主体的平等权利的共同实现而设定的。它的合性根源于保障平等权利的需要。第四,对权利的限制必须建立在对该项权利的保障的基础上,既限制又保障,保障是前提,保障是基础。第五,权利最大化原则,即能给百分之一百,就不要只给百分之九十九。不能使主体应当享有的权利丧失,使主体可以扩大的权利被人为地缩小。权利本位范式也科学地解释了义务的性质。从本质上说,义务的必为性来自它的当为性。因而依据权利本位范式,以权利为本位是一种最公正、最合理的高级法律生活。
  用权利本位范式审视权力(注5)与权利的关系,无情地批判了和否定了权力本位,把权力与权利的关系建构在民主、科学、理性的基础上,进而有助于正确地解决公民与官员、社会与国家的关系。在权利本位范式中,权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约。
  权力来源于权利。以往权利来源问题几乎被人们忽略。权利本位范式提醒人们注意:在民主和法治社会,国家的一切权利属于人民,源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉,国家(国家机构)的权力是由人民赋予的,是人民委托出去的;国家权力的配置,行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序,国家核心官员的产生,都是公民行使权利的结果。不是权力“创造”或“批准”权利,而是权利“创造”和“批准”了权力。权力来源于权利的背后是人民的利益高于一切,人民的利益是国家一切活动的目的和源泉。


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