三、理论基点
现代日本刑法学派中，对于正当防卫较为正统的定义是“正当防卫与紧急避险都被称为紧急行为(或自救行为)，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，即当国家机关不可能及时地预防对法秩序的侵害或回复其法秩序时，作为其补充许可个人行使自为，如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，必须将其限制在尽可能小的限度以内。［４］
我国刑法理论也对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过
刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”(即紧迫性)限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。此外，理论与实践中原则上不承认斗殴双方的行为具有“正当防卫”性质。对于挑拨防卫者给予相应的刑罚处罚，对于假想防卫，防卫不适时和防卫过当者，视具本情形予以从轻或减轻刑罚处罚。
仅就正当防卫理论面言，我国与日本
刑法理论并无质的区别，但是，当我们在
刑法总论中对此加以考察时，就会清楚地发现两者之间存在着极大的不同。长期以来，在比较
刑法理论研究中，对此可谓见仁可智，以笔者的拙见，
刑法总论中整体理论体系是否完善与各部分理论是否完善，还不是同一层面的问题。整体结构结果存在问题，各部分理论再精深也弥补不了体系方面的缺限，反之，亦同理。我国刑法总论部分理论中，特别是犯罪构成理论，由于采用实质性构成要件以及将正当防卫，紧急避险这样一些
刑法中的行为界定为“排除社会危害性的行为”(仅从字面理解认为是先进事迹也无妨)，因而形成一种理论与实践方面的“断裂”，即理论上只能分别论及犯罪构成或者正当防卫，司法实践中除了“四大块”这一实质性犯罪构成规格以外，并无判断正当防卫行为的规格，故在理论基点上与大陆法系理论是截然不同的。在总论体系中犯罪构成的逻辑结构不同，则导致正当防卫理论在体系中的地位不同。众所周知，日本
刑法理论中犯罪成立三要件：1构成要件该当性，2违法性，3责任(故意，过失)的逻辑结构呈“排除式或推导式”，即针对某一行为当其不能排除违法性与主观罪过时则构成犯罪，即既在罪与非罪的判断中包括了正当防卫与紧急避险行为，又通过不存在刑事违法性与主观罪过这样的违法阻却事由将其排除。而我国的犯罪成立要件即犯罪构成四要件(1主体，2主观方观，3客体，4客观方面)，其逻辑结构呈“藕合式”亦称实质性构成要件，四个方面缺一不可。因为是实质性的犯罪构成标准，不可能在“四大块”中对正当防卫行为加以判断，则必然通过两套标准加以判断。也正因为此，过去的司法实践中，往往将一些正当防卫行为(包括正当的或过当的)认定为犯罪行为，以至于极大地挫伤了公民的积极性。其实，这与
刑法理论为司法实践提供的标准与规格过于粗糙不无关系。如前所述，真正纯正的排除社会危害性的行为是不必要纳入
刑法理论中的，尽管正当防卫行为在本质上区别与犯罪行为但在行使该项正当权利时，只要在对“正在进行”的判断，反击时间，反击力度的界限把握不当，其正当行为就会发生质的变化，由正当变成非正当，由无罪变成有罪。鉴于过去司法实践中，因对正当防卫的标准不易掌握(另一种说法是，理论上限制太严)，错伤了公民的积极性的问题，本应从判案标准(罪与非罪)方面寻找对策，然而，立法却选择了别的途径。
