当然，不排除立法还基于这样的设想，面对刑事犯罪率上升，特别是“黑社会”性质的暴力犯罪日趋猖獗，因而有必要赋予公民更大的防卫权利。这一设想的出发点尽管不坏，但是，新
刑法特意设置的“罪行均衡原则”(第
5条)又如何体现?在强调法治，加强刑罚的教育，矫正功能的今天，保护，尊重公民乃至罪犯的司法人权，正是新
刑法的立法本意。
综上所述，笔者认为，新
刑法第
20条3款的订立显露出我国刑法理论与刑事立法的不足之处，因此，有必要加以研究。
(作者单位/北京大学法律学系)
一、正当防卫的本质与形式
近代
刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系
刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一，而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题，其视角或侧重面相异，往往就会导致形成不同的学派。不仅如此，作为
刑法理论还会在相当的程度上反应出，其理论体系是否严谨，逻辑结构是否合理，内涵是否体现
刑法机能等问题。针对正当防卫(典型的违法阻却事由之一)的本质，德国与日本通常存在以下几种学说，(1)目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。(2)法益权衡(优越利益原则)说，认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。(3)行为的社会相当性说(折衷说)认为，在历史所形成的社会伦理秩序范围内，可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性，就在于该行为本质上就不具有违法性，或者说欠缺其可罚的违法性。***大眆仁著 ：《
刑法概说》(总论)有斐阁,1992年,改增版第326页。**(4)维护生活权利委托说，即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔著：《
刑法总论》成文堂 平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出，尽管从不同的角度论证，均认为正当防卫的本质(在伦理，法律规范下)的确是不具有违法性的。
