二、规范与机能
以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新
刑法第
20条所体现的法律规范与
刑法机能。
日本现行
刑法第
36条对正当防卫与防卫过当这样规定“对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚”。***《DAILY-六法1997》三省堂 平成9年版 第830页。**为了弥补紧急情况下
刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年(1930年)颁布了特别法——《预防惩治强盗犯罪的法律》(原名所称“盗犯”，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪——笔者)，其中第1条为“正当防卫的特则”，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用
刑法第
36条的规定。1、为防止抢劫或取还被抢劫物。2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处罚。
而我国新修改的
刑法第
20条第3款则明示“……造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。姑且不论实事本身与法律规定在逻辑上的矛盾，仅就生命价值而言，法律允许将不法侵害人“杀伤”与造成不法侵害人“伤亡”，无疑存在着质的界限。此次
刑法修改，一方面强调“罪
刑法法”，强调
刑法的限制机能，即国家刑罚权的谦抑机能，强调保护罪犯的司法人权，同时却又制定了第
20条第3款这样放任的规定。根据
刑法理论常识，杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而所谓“正在进行”这样的限定，即从实际“着手”至结果发生之前(如果结果已经发生，则不属于“正在进行”，不符合正当防卫时间)无论采取何种防卫行为(方法，力度)造成不法侵害人“伤亡”的，均不属于防卫过当，对此没有任何情节规定，何况，该条文中还有更为模糊的“行凶”这一词语。无过当防卫权尽管是直接授权予被害人和其他公民，表面上似乎不违反限制国家刑罚权这样的
刑法谦抑原则，但实质上体现了无视罪犯人权的思想。
