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关于法定量刑情节适用的几个实践问题

  (三)选择适用多功能情节。多功能情节是对量刑的影响具有两种以上可能性或具有两种以上功能的量刑情节,如未遂犯对量刑的影响,即具有从轻处罚和减轻处罚两种可能性供择用。多功能情节在我国刑法中属于从宽情节,因此适用多功能情节应当充分体现从宽适度的原则。首先,应根据犯罪的性质、罪行轻重决定各种功能情节的取舍。对于性质、危害严重的犯罪,应选择较小的从宽功能;对于性质、危害较轻的犯罪,应选择较大的从宽功能。其次,应根据量刑情节本身的轻重选择具体的功能。如同是杀人未遂,甲致人重伤,乙致人轻伤,丙没有造成伤害的,就应视情节本身的轻重,选择有区别对待精神的从宽功能。再次,顺次适用多功能情节。刑法一些多功能情节的排列有不同顺序,如刑法22条规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚,第23条规定,对于中止犯,应当免除或者减轻处罚。刑法对多功能情节所含不同功能的排列顺序,不是随意安排的,而是充分反映了立法意图的。所以,从立法意图上说,预备犯与中止犯比较,对预备犯的处罚轻,中止犯重。
  (四)正确把握“应当”、“可以”情节。“应当”情节是义务性的刑法规范,刑法就其功能作了硬性规定,量刑时必须予以适用。人民法院量刑时,不得任意选择。从重处罚在刑法中属应当情节。“可以”情节为授权性刑法规范,其功能刑法没有硬性规定,人民法院在量刑时,有权根据案件的具体情况决定其是否对量刑产生实际影响。“应当”、“可以”情节的区分,明确了不同量刑情节的法律效力或作用程度,体现了刑罚裁量原则性与灵活性的结合。正确适用这二类情节不仅要注意情节是否为应当或者可以适用,有必要指出的是,“可以”情节虽允许视案情选择适用,但绝不能把“可以”情节混同于酌定情节,“可以”情节归根结底是一种法定情节,具体适用时,首先必须考虑有无适用的实际可能,其次才能根据案件情况决定是否适用。
  二、法定量刑情节适用的几个实践问题


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