立法至上与橡皮图章的隐喻
一谈到立法的民主合法性，首当其冲需要探究的就是立法至上的原则。所谓立法至上，也就是立法机关至上，或者说议会至上，至上也就是主权的意思。主权与立法联系在一起是现代的事情，虽然在欧洲中世纪晚期大约从1150至1350年之间就存在主权与国家的概念，但立法性主权观念是从司法性的观念逐渐过渡而来的***A London Fell, Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State,Volume One,Introduction,P.5.**。这一过渡也是民主化的过程。立法主权与立法国的提法概括了现代国家以立法为主要基础的特征，同时也隐含着民主体制的确立。顺便说一句，我国宪法学界对主权的研究可以说等于零。
象任何其他现代国家一样，中国的
宪法体制把人民作为一切权力的源泉，把代表机构奉为最高权力机关。人民代表大会制被认为是根本的政治制度，是社会主义民主的象征。从
宪法的文本看，全国人大及其常委会拥有国家的立法权、创设和监督其他国家机关的权力、决定国家重大事项的权力。David Beetham在研究合法性危机时指出，“任何制度的合法性都与它的基本的组织原则和权力规则密切相连”***David Beetham,The Legitimation of Power,P.181.**。中国的国家机构的组织遵循的是民主集中制，就象分权原则是许多自由立宪主义国家的组织原则一样。人大至上就是建立在民主集中原则的基础上。对于人大而言，民主集中直接指向民主选举制和多数人决定制。人大体现的主要是国家制度民主的一面，它是政党和人民意愿获得普遍约束力的形式合法化途径。为什么人大通过的东西可以称为法？人们为什么要服从法律？这是由人大组成的民主性和运作程序的民主性所决定的，我们可以把法律看作获得了人民同意的规则。当然，这个结论只能建立在人大代表选举的充分民主性、代表名额分配的合理性和运作程序的公开性的前提之下。
然而，民主选举与多数人决定制是代议制政府的共性，那么我们的特点在哪里呢？特点在于强调集中。一般语境下，民主与集中是矛盾的，民主集中制是两个矛盾的概念的组合。民主作为政治决策程序由于实行少数服从多数，本身就是一种集中，这大概就是“民主基础上的集中”的蓄涵。但是在我国集中具有超越民主的意义，这种超越性被格式化为“集中指导下的民主”。当今代议机构其实不是国家权力的核心，这不是秘密，橡皮图章也不是中国的独特现象，社会主义宪制风景线一道独特景观是共产党的领导与立法至上共存，人大的立法必须坚持共产党的领导，按照官方的说法，这叫“党领导人民制定法律”如何理解这一特色呢？我们还需把民主集中制与人民民主专政联系起来。
人民民主专政被称为中国的国体，所谓国体就是国家的阶级本质，即各阶级在国家中的地位如何。这在西方
宪法哲学中称为分配原则。据称，自由宪政主义的分配原则是国家——社会的二元主义，“就国家而言，个人自由的领域完全是先行推定的（presupposed），实际上，个人自由原则上不受限制，而国家对这个领域的干涉权原则上是有限的。”***Rune Slagstad,Liberal Constitutionalism and Its Critics-Carl Schimitt and Max Weber,载Constitutionalism and Democracy,edited by John Elster and Rune Slagstad.**但是在马克思主义者眼中，自由宪政主义本质上是资产阶级的专政，国家——社会二元主义不过是一种掩饰。
相反，无产阶级政权明确宣告自己的阶级性，中国
宪法明确规定，“中华人民共和国是以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。所谓人民民主专政，它建立在两个知识基础之上。一是人民——敌人的二分法，也就是阶级分析法。据此，社会纠纷、冲突被分成两类——人民内部矛盾与敌我矛盾，前者通过民主方式解决，后者通过专政的办法解决，由此我们可以窥见社会主义民主本质上是同一性(homogeneity)而不是多元性。另一个基础是立基于真理的合法性。据信，人类历史是一个从低级到高级的发展过程，在历史的链条中共产主义是目的。无产阶级最先进，只有他们才能把人类引向共产主义。共产党是无产阶级的先锋和核心，是社会利益的代表。这些知识是我们每一个有中学文化的中国人都能倒背如流的，其实它传达的是一个非常哲理化的信息，即新政权的合法性基础。
这些与法或者立法有何联系呢？如果我们反思一下中国正统的法观念就会注意到它完全忠实于民主专政。一般通用的界定是这样的：法是通过国家制定或确认的以强制力为后盾的行为规则，是统治阶级的意志的集中表现。法的合法性（正统性）何在呢？人们为什么要服从法律呢？因为一方面法的实施有强制力的保证，不服从法律的行为“必须予以追究”（《
宪法》第
五条）；另一方面它是统治阶级的意志，根据上面关于民主专政的权力分配原则，我们可以推出统治阶级意志凌驾社会的实质的合法性；再者，统治阶级意志又国家化了，也就是刚才讲到的通过了代议机构的民主程序，从而具有形式合法性。
这种法与立法观念是否无懈可击呢？中国知识界在1980年代对此概念展开了激烈的论战，许多人提出法的本质不是阶级性。我无须“综述”各家观点，这一现象足以表明过去的合法性规则已经受到怀疑和挑战。这里我补充两点意见。
第一，立法是一个正常的而不是超常的行为***Nancy L.osenblum,Bentham''s Theory of the Modern State,P.9.**。在“伟人立法者”的古典时代，立法被当成独特的、奇迹般的事件，相反，现代国家是法律实体，在这个实体中立法是权力行使的正常方式。立法者不是神，也不是历史规律的预言家。把立法当成探求终极真理的活动，在真理或“正确性”的基础上赋予立法以神圣性乃是政治神话，它会导致以真理或科学名义畅行的极权。
民主制相信个人有正常的理性，每个人都是平等的，因此，每个人的意志都应当受到尊重，法律只有通过全民直接的同意或由人民的代表按照多数人决定制投票同意才能称为法律 。如果不屏弃一元的、绝对的真理观，我国的立法程序不可能与民主价值协调，同样司法也不能摆脱现行的职权主义体制。
第二，立法过程是利益分配的过程，正义而不是真理是立法的最终价值准则。人民不是天使，立法者也不是天使，都是自利的存在者。
宪法设置必须从这样的现实道德状况出发，尊重人民的利益。所谓大公无私，它作为道德教条也许不无价值，但如果作为立法权的假设基础那是非常危险的***Peter De Mameffe,Popular Sovereignty and the Griswold Problematic,Law and Philosophy,Vo1.13(1994),P.98.**。为此，人大必须具有真正的代表性和权威性，而不能停留在橡皮图章的角色上。不经授权，不向选民负责，你凭什么说代表我的利益呢？你把自己看成了天使还是看成了我的监护人？
在多数人决定的问题上，我们还需进一步追问立法是否歧视少数反对者。多元主义的自由民主制与以同一性为基础的民主制一个重大的差异在如何对待少数人。如果严格按照多数原则制定的法律歧视少数人，立法仍然可以在人权的基础上被攻击。
二元立法制：立法至上的没落？
上面探讨的是人大立法的法性，中国独特的权力组织原则和分配原则注定了形式上最高的权力机关实际担当的是橡皮图章的职能。然而，一种完整的关于立法权的
宪法体制的论述还必须把握这样一个事实：人大无能制定管理现代社会所必需的全部法律，现实呼唤行政给人大的框架式立法注血添肉，并且有时主动立法。曾几何时当洛克沉思于立法权时还郑重地宣称“立法机关不能把制定法律的权力转移给任何人的手里”***John Locke,Two Treaties of Government,Everyman 1995,P.187.**，他何曾料到有朝一日行政立法这样的词语会登堂入室呢？
新的立法概念的形成隐含着新的立法合法性理论。我关于中国现行立法体制的概括中的“双轨制”的提法需要面对一个尖锐的问题：行政机关有固有的立法权吗？
宪法话语中的委任立法是苍白的虚构吗？也就是说，行政立法的合法性何在？保守的宪政主义者彻底否认行政立法存在的合法性，在他们看来行政立法的概念就是一个邪念。但是全盘否认于事无补，我更偏向审慎务实的态度。John Bell说得对，对于行政立法的客观必然性，
宪法的应付办法其实就是在政治合法性各种渊源的框架内使之完成***John bell,French Constitutional Law,P.78.**。为了论述的方便，我想集中关注国务院制定行政法规的行为。(一)行政立法的合法性渊源按照权力来源，行政法规分为三类：实施性法规、特别授权法规和自主性法规。
