民主制相信个人有正常的理性，每个人都是平等的，因此，每个人的意志都应当受到尊重，法律只有通过全民直接的同意或由人民的代表按照多数人决定制投票同意才能称为法律 。如果不屏弃一元的、绝对的真理观，我国的立法程序不可能与民主价值协调，同样司法也不能摆脱现行的职权主义体制。
第二，立法过程是利益分配的过程，正义而不是真理是立法的最终价值准则。人民不是天使，立法者也不是天使，都是自利的存在者。
宪法设置必须从这样的现实道德状况出发，尊重人民的利益。所谓大公无私，它作为道德教条也许不无价值，但如果作为立法权的假设基础那是非常危险的***Peter De Mameffe,Popular Sovereignty and the Griswold Problematic,Law and Philosophy,Vo1.13(1994),P.98.**。为此，人大必须具有真正的代表性和权威性，而不能停留在橡皮图章的角色上。不经授权，不向选民负责，你凭什么说代表我的利益呢？你把自己看成了天使还是看成了我的监护人？
在多数人决定的问题上，我们还需进一步追问立法是否歧视少数反对者。多元主义的自由民主制与以同一性为基础的民主制一个重大的差异在如何对待少数人。如果严格按照多数原则制定的法律歧视少数人，立法仍然可以在人权的基础上被攻击。
二元立法制：立法至上的没落？
上面探讨的是人大立法的合法性，中国独特的权力组织原则和分配原则注定了形式上最高的权力机关实际担当的是橡皮图章的职能。然而，一种完整的关于立法权的
宪法体制的论述还必须把握这样一个事实：人大无能制定管理现代社会所必需的全部法律，现实呼唤行政给人大的框架式立法注血添肉，并且有时主动立法。曾几何时当洛克沉思于立法权时还郑重地宣称“立法机关不能把制定法律的权力转移给任何人的手里”***John Locke,Two Treaties of Government,Everyman 1995,P.187.**，他何曾料到有朝一日行政立法这样的词语会登堂入室呢？
新的立法概念的形成隐含着新的立法合法性理论。我关于中国现行立法体制的概括中的“双轨制”的提法需要面对一个尖锐的问题：行政机关有固有的立法权吗？
宪法话语中的委任立法是苍白的虚构吗？也就是说，行政立法的合法性何在？保守的宪政主义者彻底否认行政立法存在的合法性，在他们看来行政立法的概念就是一个邪念。但是全盘否认于事无补，我更偏向审慎务实的态度。John Bell说得对，对于行政立法的客观必然性，
宪法的应付办法其实就是在政治合法性各种渊源的框架内使之完成***John bell,French Constitutional Law,P.78.**。为了论述的方便，我想集中关注国务院制定行政法规的行为。(一)行政立法的合法性渊源按照权力来源，行政法规分为三类：实施性法规、特别授权法规和自主性法规。
1.实施法律的法规法律授权国务院制定实施细则合情也合法；有时没有明文授权，国务院觉得必要也制定实施办法。这类法规的职能是解释，因此，也称为解释性法规。
对于明文授权的法规，其合法性无可争论，因为解释性法规不能超出母法的范围，否则无效。法律没有明文授权而制定的法规是否是无效的呢？这方面是否存在普遍原则？答案是：不是必然无效。现代立法多数源于行政，如Crabbe所言，议会的法律无非是政府政策的结晶***The Hon.Mr.Justice V.CR.A.C.Crabbe,Shorter Parlianentary Enactments and Longer Executive Regulations--Pros and Cons,Statute Law Review,1986,P.4.**。不仅如此，在立法过程中，法律的一部分内容有意识地留给了行政官员，因此，现代的议会立法可以说是立法机关对政府执法机构发布的指示。在这种环境下，解释性的行政法规已经变成了整个法律创制过程中的一环，不管授权与否，结果，“短法律长规章”成了现代立法的共同的漫画***Edward L.Rubin,Law and Legislation in the Administrative State,Columbia Law Review,Vol.89,P.374。**
2.特别的批量授权的法规1982年
宪法颁布后行政立法大势扩张主要通过三次授权。于是，在经济改革和对外开放以及其他授权领域，国务院可以超出正常管理的权限制定规范。这类立法我们称为批发式委托立法。“批发”立法权力给国务院好的一面是，通过敏捷而又内行的行政立法程序对经济现代化过程中提出的大量而复杂的要求迅速作出法律回应，避免了低效且不懂行的立法机关可能造成的损失。
从
宪法上如何看待呢？法学家们不怀疑人大及其常委会可以授权出去，而且宪法第89条（18）也规定国务院可以行使人大或人大常委会授予的其他权力。我想提的原则性问题是：人大是否可以把任何或者每一项职权都授给其他机关呢？或者说，授权是否有某种固有的限制呢？那些没有设定任何标准、时限和监督机制的授权是否有效呢？纯粹从法律的观点看，似乎很难对人大的授权行为设定规范性限制。但是，顺着这个逻辑走下去就会出现一个窘境：人大是否可以“自杀性地”把所有的职权都授出呢？我相信大家能接受一条普遍的规则，即任何生命都有自我保存的本能。我不赞同那些机械的法律论者，不认为人大可以随心所欲。如果宪政还意味着什么，那它首先是一个理性人的假定。在一个宪政国，总该有些事情是行政不能染指的。批发式授权牺牲了人大的权威和法律的尊严。
3.国务院在
宪法规定的管理权限内主动制定的法规。有些法规的合法性既不能与授权的母法相连——哪怕是间接地、隐含地，也在任何单独授权令中找不到。它们被称为职权法规或自主性法规，因为所涉事项属于国务院职权范围。围绕这类法规的合法性，人们展开了争论。争议焦点是如何解释
宪法第
89条（1）——国务院“有权根据
宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。当法律空缺时，国务院能否直接根据
宪法制定法规呢？从国务院的角度说，
宪法第
89条（2)——（18）赋予的职能需要通过各种适当的手段来实现，制定法规就是其中之一。但是，照这个说法，“根据
宪法和法律的”“和”字就等于“或者”了，当法律空缺时，就变成了“根据
宪法，在与法律不抵触的前提下”。这样，“次级立法”变成了一级立法。自主性行政立法还需进一步的探讨，以下我将采取两个步骤：一是从人大的功能疲软看行政立法存在的科学性，同时探讨在这种情况下如何做到无伤于人大至上的原则；二是从自由裁量的角度阐述行政立法与法治在某种意义上的一致性。
(二)人大立法的功能局限及其保留内容
人大的立法职能有限制吗？关于一级立法的范围，从
宪法直接的相关条文第58、62和67条的规定看，没有限制。第58条只是含糊地规定，全国人大和常委会“行使国家的立法权”。对于这一条文，人们有两种截然不同的理解。一种解释是主张人大对立法权的垄断，依此，行政立法与地方立法均被否定了立法地位。其规范的理由有二：首先，立法从本质上说是人民意志的表现，只有人大才是由代表组成的，具有民主合法性；其次，单一制国家法制统一的原则不容许立法权的分散化。从实证的观点看，这种论点完全与事实不符。实际情况是，人大的一级立法在量上无法与行政立法相比，而且，
宪法及其他法律明确地把行政立法与地方立法作为独立的法源。
另一种解读法把第58条解释成人大一级立法的至上性。至上性也可从否定意义上理解，即是说人大不垄断立法权但保留对触犯法律的行政立法与地方立法的撤销权。根据这种观点，法制统一应当以立法行为的富有生命力的多元性为基础，不能以牺牲效率为代价，既然人大无能面对大社会对于规则的需要，为什么不把权力分散呢？剖析开来，其支撑理论是功能主义的政府观，其信条是，最有效的政府就是最好的政体。
