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汉文帝除肉刑的再评价

  孔融的论点中,我认为最重要的是他所说的“一罹刀锯,没世不齿”,以及汉除肉刑是为了“开改恶之路”。滋贺先生更明确地指出:“文帝改革的着眼点在于开辟改过自新之道,而肉刑是一旦受之、终身不改的,所以被废止了。废止终身劳役刑,规定劳役刑的期限,对开辟改过自新之道,同样是必要的措施。”〔6〕
  我完全赞同滋贺先生的上述观点和看法。基于这些基本的观点和看法,我想做出进一步的推论:也许我们可以从“排除出常人社会”的角度,来认识秦汉时期肉刑所造成的实际后果。也就是说,滋贺先生重点分析的是刑罚的原始意义和机能,刑罚的起源和目的;同时又和补充,以具体研究秦汉的肉刑将会对受刑者造成哪些直接和间接、明显和不明显的影响。    三、肉刑造成的综合性后果及废除肉刑的意义
  孔庆明将秦代的黥刑归类到侮辱刑,认为是“在面上作犯罪的标志,以侮辱之”,把它放在肉刑之外去考察;在论汉代刑罚时又将其列入肉刑之内,但又同时认为黥和劓也是侮辱刑。〔7〕这似乎和古代人的看法不大一致。坦率地说,我并不赞同把黥劓视为侮辱刑的命名方法,但另一方面,也承认这些肉刑乃至所有肉刑都会带来的“辱”的性质。不过我在这里所说的“辱”,和“侮辱刑”所表示的含义有本质上的不同。
  秦汉的肉刑,如果从刑徒的意义上分析,可以认为对受刑者造成一系列的综合性后果。如人们所熟知并经常谈到的,第一,身体受到伤残,并且永远不可能恢复原状。第二,除奴隶外,一般还要并处劳役刑。不过,更为重要第三点往往被我国当今的学者所忽略,那就是被处肉刑的人,同时也意味着作为一种正常人身分的丧失。正是在这个意义上,可以说,与其认为肉刑是一种侮辱刑,不如说它是一种因身体受到外部伤残而同时具有的身分刑。对于他本人的影响,正象孔融所说的是“没世不齿”,或者更具体的,如滋贺先生所说的因身分低贱受到卑视,以及只能操贱役和被人视为不洁不祥之人。不过我进一步认为,可以说肉刑所造成的后果,还应当包括1、由于伴随而来的个人身分性原因,对后人也造成相当大的影响。常人一旦受肉刑,是上有辱祖先,下遗害子孙。2、即使被释放,个人的自由权也有相当一部分永久性地丧失。3、根据新出土的汉简所示,秦和汉初的罪人一旦受肉刑,他此前拥有的个人的小家庭也随即被破坏。
  张家山汉简《奏谳书》案例一七,谈到乐人讲因被人诬指合谋盗牛而被黥为城旦,判决后他的家因此被收,即他的妻子等家属被收孥罚没为奴隶并被卖掉,他所拥有的家庭财产也被没收。这些表明,他不仅遭受肉刑的伤残之痛和刑徒的强制劳役之苦,而且他的家也是人财两空。虽然讲后来被平反,但却因当初判决黥城旦即受过黥这种肉刑的事实无法更改,释放后不能恢复原身份(平民),而只能做低贱的隐官。〔8〕
  到汉文帝元年废除了收孥相坐律令,那时象讲这种类型的人不会再受到附加的亲属和家庭财产被收没的处罚了。但这只是使无罪的家属不再从坐,而受过肉刑的罪犯本人即使被释放,恐怕还是只能成为隐官。作为一个隐官,本人的自由显然受到极大的限制,他既不能自由择业,又不能在人前露面,特别是行动上受到的限制,使他可能还不如奴隶,因为奴隶大概不会被禁止在人们面前露面和去某些公共场所。前述庞涓的恶毒计谋,正是利用“欲隐勿见”这一身遭肉刑之人所受到的限制,使孙膑不仅永远失去进取的机会,而且永无出头露面的可能。
  更糟糕的是受过肉刑的人在身分方面所伴随终生的低贱性质。前面谈到的,隐官解娶明的隶名叫符的人为妻,如果最后我们能确认“隶”是指奴隶,那么,隐官社会地位的低贱,等于已经降到和奴隶属于一个阶层,因此才有这种婚配的情形出现。甚至象已经被齐国使者偷带至齐、因卓越的才能受到齐王重用的孙膑,当齐威王打算任命他当领兵打仗的将时,也不得不加以辞谢,原因是他所说的“刑余之人不可”。至于为何“不可”,史籍中没有说。联系到其他文献对刑人社会地位的描述,估计就是因为受过肉刑的人不能象常人一样立于众人之前,更不要说对众人发号施令了。在滋贺先生文中曾举出《《左传》所记如下例子:齐
  鲁之间交战,鲁国的臧坚受伤被齐俘虏。齐灵公派阉人夙沙卫去看望臧坚,目的是告诉他不要因被俘感到羞愧而自杀。臧坚一面表示拜谢,一面又因不满于齐灵公“使其刑臣礼于士”抉伤而死。可能齐灵公本来出于一种贵族风度的好意,只不过一时疏忽派了亲信阉宦传话。结果同样讲究贵族风度的臧坚,不是因被俘而是因齐君居然派来一个刑余之人,反而无法忍受这种耻辱而选择了自杀。联系到这一事例,我们很容易就能猜想到,前面所讲的孙膑不当将帅,不仅是考虑各种不利的表面影响(因为这些也许并非不可从权,否则齐王就不会考虑这项任命),而是和战场指挥、战争胜负等这些最实际的问题密切相关。试想,假如军中有人羞于接受孙膑这样刑人的号令,宁死也不接受孙膑的指挥,那仗还怎么能打呢?总之,“没世不齿”,象一座大山一样压在这些刑人的头上,使他们不得不比常人矮上老大一截,受到诸多的限制并且几乎是任何情况下也无法改变的。肉刑的影响不仅及于自身,还会对后人产生影响。


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