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汉文帝除肉刑的再评价

  B.  斩右止可能是作为加重处罚或针对累犯而使用的。并且一旦施加了斩右止,可能意味着罪人左止也不复存在。这分为两种情况:一是罪人在一次的判决中因数罪并罚而被同时斩去左右止。二是罪人以前犯过被斩左止的罪如再犯斩左止的罪,将被斩右止;或因累次犯罪已经被黥劓斩左止,则再犯黥为城旦以上的刑罪时要斩右止。
  例如《史记·孙子吴起列传》讲到庞涓妒忌同学孙膑的才能,将其召到魏国,“以法刑断其两足而黥之,欲隐勿见”。
  又如《韩非子·和氏》:“楚人和氏得玉璞楚山中,奉而献之厉王。厉王使玉人相之,玉人曰石也,王以和为诳,而刖其左足。及厉王薨,武王即位,和又奉其璞而献之武王。武王使玉人相之,又曰石也,王又以和为诳,而刖其右足”。
 以上都是先秦时代的例子。能反映汉代情况的,是见于张家山汉简《奏谳书》的一件汉
  初案例。案情说的是:女子符逃亡,后趁自占书名数即自动到官府登记身分户籍时,隐瞒了原来的身分而登记了名数,接着又做了大夫明的女奴。明将她嫁给隐官解为妻。解原先受过黥劓,这时为隐官。隐官是指受过肉刑的刑徒,后因赦免、除罪等原因不再作为刑徒看待,被安排在不易被人看见的处所生活和劳动的人。
  本案被提起诉讼是因为符被人(可能是符原先的主人)发现并被送到官府,逃亡一事被告发。隐官解因为娶亡人符为妻,依律:“娶亡人为妻,黥为城旦”,解作为违反这项法律规定的人被判处黥的肉刑和城旦的劳役刑。黥是肉刑中最低的一个等级,在它上面依次还有劓、斩左止、斩右止等几个级别。但本案受到刑罚的解不是初次被刑,由于解以前已受过黥劓的肉刑,便不再施黥,结果处刑是“斩左止为城旦”。〔3〕
  可以推想,假如“解”再被赦为隐官,以后又犯了黥为城旦以上刑罪,则将会被斩右止。这样来推测如果符合当时的情况,那么“解”至少需要犯三次刑罪才能到斩右止的一级。还有一种情况是,如果一个人多次犯有黥城旦的罪,累积起来则需要犯四次刑罪才到达被处斩右止的一级。即使作为加重处刑的前述最重的一种“五人盗,赃一钱以上,斩左止,又黥以为城旦”的情况,也需要再犯一次黥城旦以上的罪才到达斩右止的重级别肉刑。以这种情况而论,累犯的次数既多,所犯罪行又都较重,应当是不多见的。
  以上推论如与文帝时改革刑制联系起来看,那么张苍等人提出将斩右止改为弃市的方案,实际上可能是将累次犯有较重之罪达到斩右止的改为死刑。至于汉代是否有初犯而且是一
  罪便被斩右止的情况,现在还不能肯定,我个人的看法是倾向于没有。
  受到后人推崇的唐律里,就有累犯加重的法律规定。请看《贼盗》律中的一条律文:诸盗经断后,仍更行盗,前后三犯徒者,流二千里;三犯流者,绞。
  这虽然只是特指盗罪,并未作为普遍原则使用,但是从疏议解释的立法目的来看,实质上是对多次犯罪不思改悔的人加重处刑。疏议是这样说的:“行盗之人,实为巨蠹。屡犯明宪,罔有悛心。前后三入刑科,便是怙终其事,峻之以法,用惩其罪。”对唐代的这一法律规定,因为说明的很清楚,因此未必使人反感。如果联系到汉除肉刑,改斩右止为弃市,倘若当时也是出于同样的考虑对累犯应处肉刑者改为弃市,以对“屡犯明宪”者峻之以法,以避免废除肉刑并规定刑期后,可能带来的对这类人处罚过轻的问题,不是也有一定的合理性吗?
  由于文帝改革受到后人指责的一点就是把斩右止改为弃市,在无法了解当时具体情况的人看来,这的确是不大合适的做法。但改律时文帝和张苍等君臣都不以为这样做有什么不妥,其中一定有不为后人所知的理由。根据新出土的汉简《奏谳书》,我想找出一个较为合理的解释,所以提出以上的看法。据整理张家山汉简的学者所讲,汉简“律令中尚存有大量的肉刑,如黥、劓、府、斩左止、斩右止等,”〔4〕其中“斩右止”的相关条目对解释文帝改革有关键的意义。本文的看法只能作为一种参考意义上的假说,希望在张家山汉简全部公布出来后,能从中得到部分验证。
  二、对现行说法的反思
  对汉文帝除肉刑的评价,国内比较多的一个说法,是从经济着眼,即从破坏还是保存社会生产力的方面加以分析。比如有的学者立论认为:文景之世的刑制改革,明确提出了废除肉刑的具体内容。这是中国社会从奴隶制过渡到封建制以后,在法律制度方面所出现的一次重要变革,是刑罚制度发展过程中的一个重大历史进步。作为奴隶制刑罚制度核心内容的肉刑,是一种残害人的肢体,破坏人的生理机能,使人终身残废的野蛮残酷的刑罚。它通过对一部分劳动力的人身伤害,严重破坏了社会生产力的健康发展,阻碍了社会经济活动的正常进行。这已不能适应封建个体小农阶层已成长为广泛社会基础,封建个体小农经济已构成为主要经济成分的封建时代的社会要求,不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。因此,文景之世废除肉刑的改革,不仅扩大了剥削对象,增加了创造物质财富的社会来源,客观上有利于生产的发展与经济的恢复,促进了人类社会的历史进步,而且也使刑罚制度由极端野蛮残酷向相对宽缓人道逐渐过渡,从而消除奴隶制残余在法律制度方面的消极影响,推动封建法律制度向深入发展。


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