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中国法治道路初探(上)

  第三种强制性制度变迁与诱致性创新相结合的做法是,强制性制度变迁中保留某种灵活余地,中央政府只是负责制定出制度和政策的大致框架,允许各地区、部门根据自己的实际情况制定实施细则和具体操作办法。
  当然,也应该看到,在目前的中国法制改革和社会经济的法律推动中,特别是在第二、三种做法中,虽然国家也经常强调和力图结合、调动中央、地方和人民群众三者的积极性,但中央和地方党政部门的积极性是主要的方面。特别是在后两种强制性制度变迁与诱致性变迁的结合形式中,更多地是中央和地方党政部门两个积极性的调动与结合,人民群众参与到这种制度改革中的积极性和实际参与程度还并不高,也不具有普遍性。如何把人民群众的创造性实践活动与国家对于法治的积极推进结合起来,把人民群众的创造性实践活动同更高层次的法律和制度创新结合起来,仍然是一个有待完成的工作。
  同时,我们还应该看到另外一种情况,即由人民或社会推动的国家制度创新活动。由于经济文化的落后,人民群众从事和参与制度创新活动的水平和能力也仍然有限,特别是从事和参与更高层次的或是涉及面比较复杂的制度创新活动的能力还比较差,他们多数还是在现有制度框架内从事经济和社会活动,或是在现有制度框架之外的管制薄弱空间从事不直接具有制度创新性质但却有助于促成政府进行新的制度创新意义的活动。九十年代以来8000万农民工受利益驱动在全国各地的流动、主要是从农村地区向城市城镇地区的流动就是如此。这种行动本身并不直接具有制度创新的性质,但它突破了原有国家的户籍制度束缚,破坏了旧的不合理的东西,新的东西却有待于国家建立。这种对原有制度的破坏的意义在于,它迫使国家在新的形势面前不得不渐进地、逐步地、探索性地改革原有的户籍制度和它所体现的城乡二元社会的格局。在这种制度创新和变迁过程中,国家和社会、政府与民间扮演的是不同的角色。社会和民间的力量起到了破坏和瓦解原有制度的作用,国家顺应这种社会经济发展的需要,顺应广大农民的利益要求,尤其是年轻的、最有活力的、有旺盛生活追求的那部分农民群体的利益要求,扮演着重新确立新制度的作用。1997年5月公安部制定了《关于小城镇户籍改革试点方案和加强农村地区户籍管理的通知》,便是国家顺应农民利益要求的一个具体体现,也标志着中国的户籍制度改革正式揭开序幕〔24〕。所以也可以说,它不是诱致性创新与强制性创新的一种结合形式,而是社会推动的或是民间推动的国家强制性制度创新行为。
  (作者单位/北京市人民政府办公厅 责任编辑/张骐)
 注:
  〔1〕参见本人《中国法制现代化建设特征分析》,刊登于《中外法学》1995年第4期。
  〔2〕比如苏力教授提出的法治的本土资源论(我称它为法治的本土资源模式)与他所讨论批评的变法模式。这也是一种非常有意义的划分。还比如刘瀚教授在1992年至1997年中国法理学五年回顾的文章中总结其他学者提出的“折衷主义”法治论方案,其主张将政府推进型法治与社会演进型法治结合起来。参见刘瀚、李林《努力开创跨世纪法理学研究的新局面》文章,中国法理学研究会1998年依法治国理论与实践学术讨论会交流论文第4页。
  〔3〕关于近代中国法律危机与收回领事裁权和修改法律的关系问题,参见李贵连教授:《清季法律改革与领事裁判权》,刊登于《中外法学》杂志1990年第4期;《中国法律近代化简论》,刊登于《比较法研究》杂志1991年第2期。我在本文中没有引用李贵连教授的原文,而是概括了他的研究结论,故此无法标出具体页码。
  〔4〕《邓小平文选》第3卷第354页。
  〔5〕美国学者伯金斯著:《中国的改革能够继续下去吗?》P101,中国华桥出版公司1989年8月第1版。
  〔6〕苏力:《法治及其本土资源》第11页,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
  〔7〕参见卢现祥:《西方新制度经济学》第112页,中国发展出版社1996年2月第1版。
  〔8〕“法治本土资源”的提法可能主要应该归功于苏力教授的创造,至于他本人对此有何说法,我目前尚不清楚。参见苏力教授《法治及其本土资源》一书,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
  〔9〕在认为中国的政治权力组织强大且管理社会有效时,我们也应该注意到另外一方面的情况。比如,中国有部分党政基层组织力量薄弱且组织涣散,尤其是八十年代以来,一些农村的基层党组织软弱涣散,导致宗派宗族势力较大。同时,九十年代以来,随着中央政府对各级地方事务的控制逐步放宽以及其它一些因素,在全国一些地区,政令不畅通,一些地方违背中央政府的要求另行一套,地方保护主义盛行。但这些现象并未从总体上改变中国政治力量仍然比较强大的基本事实。
  〔10〕参见亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》中译本,这里引用的是本人凭记忆概括出来的亨廷顿的基本思想,无法标出具体页码。应该说,这一思想体现于其全书之中。〔11〕〔12〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页,1982年数字。
  〔13〕这是江泽民在中国共产党十五大中提出来的。转引刘瀚、李林《努力开创跨世纪法理学研究的新局面——法理学五年来的回顾与前瞻》,1998年中国法学家法理会研究会“依法治国理论及实践研讨会”材料。
  〔14〕参见江泽民1996年2月8日在中共中央举办的中央领导同志法制讲座上的讲话,转引自刘海年、李林主编《依法治国,建设社会主义法治国家》论文集,中国法制出版社1996年8月第1版。
  〔15〕《列宁全集》第29卷第156页。
  〔16〕张明树著:《中国政治人:中国公民政治素质调查报告》P10,中国社会科学院出版社1994年1月第1版。
  〔17〕参见傅洋:《新时期彭真的人民民主思想》,《法制日报》1997年10月12日。
  〔18〕〔19〕参见卢现祥:《西方新制度经济学》第113—114、115页,中国发展出版社1996年2月第1版。
  〔20〕〔22〕参见钟朋荣:《十年经济改革——历程、现状、问题、出路》第55、57页,河南人民出版社1990年6月第1版。
  〔21〕参见张广友著:《铁路整顿与农村改革——万里访谈录》,刊登于《作家文摘》1997年10月10日第1版。
  〔23〕邓小平在1991年时曾说,“当时提出农村实行家庭联产承包,有许多人不同意,家庭承包还算社会主义吗?嘴上不说,心里想不通,行动上就拖,有的顶了两年”。参见《邓小平文选》3卷第367页。 
  〔24〕参见公安部《小城镇户籍管理制度改革试点方案》,转引《湖北政报》1997年8期。
  “依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略,这可能是近二十年来最能让法学家激动不已的事情,也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题,法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事:一件是编制法治蓝图,比如,说明什么是法治国家,法治国家的特征、价值和方向,它代表了法治国家理论中的价值研究的方向;另一件是剖析法治现实,分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向,它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做,把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。但是,无论怎样,法治国家理论中的实证研究显薄弱,法治国家问题的理论研究还需要完成一个从理想到科学、从价值到现实、从“法治之梦”到“法治之路”的飞跃过程。
   因为,中国距离法治国家或法治社会毕竟还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及目前的路径选择会有哪些困难和障碍等问题,也就是本文所谓法治道路问题的讨论就显出它的理论和实践意义。
  在“法治道路”这样一个很大的字眼下面,我想讨论以下几个具体问题:第一,中国为何走上了政府推进型的法治道路;第二,中国为何没有走上社会演进型的法治道路;第三,政府推进型法治与时间的紧迫性;第四,什么是最大的法治本土资源;第五,法治的政府推动及其与人民的关系;第六,国家的制度创新与人民群众的积极的关系;第七,法治化进程与时间因素:对法制改革渐进性的理解。第八,法治化进程与知识因素;第九,社会转型中的法律变化与行为预期;第十,中西方法治道路的社会代价与成本比较;第十一,政府推进型法治的成本、代价与局限;第十二,政府推进型法治的两难困境与克服问题。
  一、中国为何走上政府推进型的法治道路:内部危机与外部压力讨论法治道路问题的前提,是要搞清楚都有什么样的法治道路可供选择。为了不使问题过于复杂化,我只想指出两条比较基本的、又是相互区别的法治道路:政府推进型的法治道路与社会演进型的法治道路〔1〕。前者的主要特点是,政府是法治运动的领导者和主要推动者,法治主要是在政府的目标指导下设计形成的,是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的,是人为设计出来和建构出来的;后者的主要特点是,法治主要是在社会生活(与政府相对应的“民间”社会生活)中自然形成和演变出来的,是社会自发形成的产物。两者之间的区别还有许多,比如时间与知识、目标与结果、成本与代价、创新与学习借鉴等等。当然,除了政府推进型法治和社会演进型法治的划分之外,还有其它的、可能是更有意义的划分方法〔2〕。说明了可供选择的法治道路之后,我们可以从一般意义上对两种法治道路的优劣做一种比较分析,但更为切近现实的问题是:为什么中国会走上政府推进型的法治道路,而不是社会演进型的法治道路?我们知道,中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动,已经走上了一条政府“变法”的道路。这是一个至少在近期内不易改变的现实。靠近这种现实,研究和理解这种现实,从既定事实出发研究中国的法治道路问题,可能是更有意义的。中国为什么走上了政府推进型的法治道路?其主要原因,可能也是唯一现实的原因,是中国社会面临的外部压力与内部危机。所谓外部压力,自然是指自近代以来,西方列强对古老中国的入侵压迫和1949年新中国建立后,西方国家对我国实行的封锁、遏制与渗透,包括“和平演变”。所谓内部危机,就是在西方压力背景下中国社会经济发展迟缓、体制僵化所造成的矛盾激化与爆发。


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