笔者在此强调“凡法律未禁止的，都是允许的”，是立足于立法者对法的理解与看法，用意在于：立法者在创制法的时候，应当对公民、法人或其他组织多些自由、多些允许、少些禁止。换言之，对要禁止的行为应该有个“度”。法国《人和公民权利宣言》第４条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”所以，问题的关键就在于：法律应该如何来规定“此等限制”。“按照普遍的准则，法律应当干预的人们的关系只限在那种对于维护现存秩序是必要的程度上”。〔１１〕申言之，在规定此等限制时，出发点是保护公民的正当权利还是限制、束缚公民的正当权利？是保护还是管理？我国现行
宪法第
５１条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这样，就有了一个最低限度，即法律的“此等限制”不能超过
宪法这一规定。以此为根据，
民法通则第
７条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”总之，我们强调“凡法律未禁止的，都是允许的”这一古老的原则，是不仅仅局限在法的实施上来理解，而且更应从立法角度来理解。“立法中，规定政府必要的管理、公民应尽的义务、权利行使的界限，都是必要的。但是立法的重心和它的基本出发点应当是保障权利。”〔１２〕保障公民、法人及其他组织的正当权利。之所以要强调这一原则，最重要的原因乃是现实的需要。这就正如刘星先生所正确指出的：“当前，我国社会主义市场经济的发展日趋重要，为适应这种发展，法律应该更多更广泛地体现出保护性的促进性的规范内容，法律的制定者与实施者应该在关注广大民众愿望意志的基础上更加促进法律的可行性”。〔１３〕
三、“凡法律未允许的，都是禁止的”
这一原则是与前述原则相对而言的，且是针对行政机关来说的。之所以要提出依法行政原则，最初是为了细致王权的专断。一方面是反对国家的干预，主张自由放任主义，另方面则要求行政机关必须依法行政，并且提出“政府最好，管事最少”的主张。由此便有了“无法律即无行政”的原则，即政府的一切行为均需有议会创制的法律作为依据，否则，它所作出的行政行为就不具有合法性。资产阶级在其发展壮大之初要求国家只是扮演“守夜人”角色。
但是，当资本主义发展到了垄断阶段后，意思自治主义本身的缺陷逐渐暴露出来，从客观上说，就要求国家进行干预。〔１４〕尤其是伴随着本世纪三十年代世界经济危机的爆发，在英国以凯恩斯《通论》为代表的宏观经济管理理论，在美国以罗斯福“新政”为代表的政府加强对经济的干预和对社会的管理，渐渐为西方各国所仿效。自六十年代以来，西方发达国家“逐步采取法制、行政、规章等各种手段，按照市场经济原则和微观经济理论，对大型公用性企业、事业单位和厂商实行‘规制’，以纠正由于‘市场机制失灵’所招致的各种社会经济的弊端。”〔１５〕
一方面，资产阶级遂对传统的法治主义进行修正，在法律上便确立了“凡法律未允许的，都是禁止的”原则。〔１６〕就是说，政府只能做法律明文规定许可的事，否则就被视为违法。事实上，这一原则的确立对于促进政府依法行政、合理行使管理权，特别是正确行使自由裁量权来说，都是非常重要的，且十分有意义的。举例来说，行政许可权是最为普遍的自由裁量权，美国学者纳什和梅里认为，行政机关普遍地禁止公民从事某一活动，但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度，称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。〔１７〕行政许可制度是以限制相对人行为自由为前提的，因此，这往往直接关系到公民、法人在政府进行行政管理时享有的权利和承担的义务。在我国，行政许可普遍存在。由于行政许可等的设置及运作机制还不够健全和完善，带来许多负面影响。比如，“恩赐”意识在许多公务员头脑中占据主导地位，导致其态度冷淡、生硬、不负责任，甚或随心所欲，故意刁难现象普遍存在；责权不明，导致以研究研究为借口，长期搁置，拖延不办，损害相对人利益的失职行为大量发生；密室许可，权钱交易，行贿受贿索贿现象禁而不止，且有愈演愈烈之势；关卡繁多、程序混乱，导致行政管理效率低下，无法适应经济迅猛发展的形势。〔１８〕现代意义的行政自由裁量权，自十九世纪末至二十世纪初确立以来，得到迅猛发展。“国家的行政管理职能在相当长的时间内是会绝对增加的，作为行政权核心内容的自由裁量权也是绝对扩大的。自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要对其进行控制的机制是否完善。”〔１９〕这一点对于当代中国来说就更是如此。
另一方面，凯恩斯以来的思想家比亚当·斯密赋予了政府以更多的职能。〔２０〕这样，政府不仅干预宏观经济领域，而且还插手微观经济过程，然而，事实却并不如凯恩斯及其信奉者所预想的那么美妙。于是，西方经济学界出现了“政府失灵”或“政府无效”的论调，出现了“不规制”思潮与运动。〔２１〕七十年代以后，西方发达国家如美国、日本、英国等对电信、运输、金融、能源等许多产业都实行了放松规制。在此情势下，一种新的“国家干预”观念产生了。“只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”〔２２〕这样，“国家干预”是“干预自由”的观念被“为了自由才干预”所取代。不言而喻的是，自由依然是受限制的，“只有在普通法的法律体系之内，所有的人才能同样享受我们的关系中的自由，而又不会使每个人去损害他人。认为法律是对自由的违悖，这是一种误解；没有法律，甲的自由可能最终会造成对乙的压制。”〔２３〕哈耶克也说：“自由并不是解除所有的约束，而是以最有效的办法把自由社会中每一项公正的约束应用到每一个人身上去”。〔２４〕这就正如前文已指出的，国家干预是必要的，关键是如何干预，如何限制的问题，要建立社会主义市场经济体制，就更应很好地研究这个问题。值得一提的是，叶传星先生写了这么一段颇有见地的话“自由从来不是绝对的、不受限制的。有趣的是，很少有攻击自由者不把自由解释为为所欲为，也很少有捍卫自由者把自由解释为为所欲为。如果大家对自由的基本理解一致的话，许多争论也就不会发生了。”
