除魔的世界与禁欲者的守护神（四）
李猛
【全文】
四、“普通法心智”的外在视角：司法理性的治理
（1）司法理性的治理：普通法的形成
我们说，德国的法治国是一种以立法理性为基础的治理，而英国围绕普通法的技艺理性进行的“法治”则主要是一种司法理性形态的治理，这种治理的突出特点是借助程序技术推动并容纳普通人发展实践权利的方式。那么英国何以能够发展形成这样一种司法理性的法治，而没有象绝大多数大陆国家那样，借助“强”国家的科层体制的推动，通过罗马法的继受，建立了一种结合了“立法者”的法律与“教授”法律的法理权威呢？
从普通法的形成过程来看，这种司法理性的发展，与英国独特的治理实践的历史密切相关。从11世纪开始，在英国，当早期现代国家试图发展中央权威时，中央力量相当薄弱，而它面临的治理问题却十分复杂。[1]王室权力、议会、教会、地方行政、封建势力与社区自治等各种力量之间，存在复杂的相互制衡关系。而普通法作为国家治理的工具，最初正是为了解决早期现代国家面临的治理问题，尤其是治理的超人身化（depersonalization）和跨地方化（translocalization）问题。不过，颇具悖谬色彩的是，为了解决王室治理问题，发展中央权威，普通法逐渐趋于专门化、职业化和自主化，并形成了自身独特的司法理性，而伴随这种借助法律的治理的理性化，最初作为王室治理工具的普通法，却慢慢发展为具有“宪政”色彩的法治的核心环节。而独特的司法理性，也成为社会成员，尤其是士绅与市民培养权利实践技术的主要手段。
英国司法理性的治理，在11世纪随着“诺曼征服”，与英国早期国家政权的建设联系在一起。这种治理的主要制度框架，主要是在12世纪晚期金雀花王朝国王亨利二世进行的著名改革中确定下来的。尽管与现代民族国家兴起以后的治理相比，这一时期英格兰的治理，仍非常有限，但英国法的这一形成阶段，对于后来司法理性治理的发展影响颇大，并对整个英国的政治制度与政治文化都产生了非常持久的影响。
从欧洲的视角来看，亨利二世在位期间（1154－1189），法兰西与德意志两个欧洲大国，也同样试图加强王室的权力，并同样诉诸法律来强化这种中央化的权力。但从长期的角度来看，只有英国亨利二世的法律改革留下了持久“一贯”的影响，无论借助罗马法复兴来推动法律制度建设的神圣罗马帝国的红胡子腓特烈（Frederick Barbarossa, 1152－1189），还是法王菲利浦二世（Philip Augustus, 1180-1223），他们推行王室控制之下的法律权威的努力，大都只在王室直接控制的领地内取得了有限的成功。而且从法律统一的的角度，在欧洲大陆上，具有普遍意义的罗马法与具有浓厚习惯法色彩的所谓“外省法”（法兰西）或“日尔曼法”（德意志）一直长期并存。法国直至旧制度末期，仍未充分完成法律的统一。[2]可以说，整个欧洲，除了英国以外，所有的政治单位，都只有地方习惯法和全欧意义上的“普通法”，而没有遍及单一的国家领土意义上的“普通法”，作为民族法的普通法。[3]从治理的角度看，直至18世纪末，德法两国都未能找到超人身化和跨地方化的法律治理方式，而英国的情况则非常特殊，部分由于领土范围狭小与岛国的封闭性，部分由于“诺曼征服”之前就已经存在的统一治理的基础，英国的王室能够在比较有利的条件下，逐渐在整个英格兰领土范围内建立统一的法律治理，这也正是“普通法”一词最初的意涵，即超越复杂多样的地方习俗与习惯法的英格兰王国“共同的法律”（ius commune）。[4]因此，从法律治理的角度看，普通法并非习惯法，而是吸纳各种地方性的习惯法，均衡不同的习惯法的产物。
在“金雀花改革”（Angevin Reform）之前，尤其是“诺曼征服”之前，司法治理主要是地方性，尤其是社区性的和封建性的，较少由中央权威来统一进行；断续的，治理针对的并非日常事务，而是各种突发事件。在这一时期，大量案件都是由领主的封建法庭和更基层的社区的庄园法院来处理，这些法院都是不定期的，主要采用各种习惯法性质的规则和程序。[5]事实上，即使在法律制度的创设方面具有重要意义的亨利一世，在位期间，其治理的主要方式，与法德等国的“人身化”的治理方式也没什么两样，尽管国王可能是具有强大权威的“强人”，但治理却很少例行化，缺乏稳定的基础，需要依赖国王的“具体在场”，来保证这种生杀予夺的大权。治理的统一性和一贯性，受到国王有形身体的局限。而且一旦国王的身体死亡，而没有一种看不见的“身体”，国王的另一个“不朽身体”来保证治理的连续性与稳定性。[6]所以，当亨利一世这位政治强人去世后，整个英格兰和欧陆后来几百年的情况一样，围绕“继承”问题展开的争执和战争迅速使整个国家陷入无序之中，在许多地方都可以看到王室权威瓦解的迹象，而日益增长的土地所有权方面的纠纷也不得不经常诉诸武力来解决。
与后来18、19世纪逐渐发展起来的许多民族国家及其借助“法典化”在领土范围内推行统一的“普通法”相比，12、13世纪在王国领土范围内推行司法理性治理的“金雀花王朝”的力量要有限得多，而恰恰是这一点，对英国的“法治”模式产生了非常深远的影响。[7]从亨利一世到亨利二世时期，金雀花王朝设立了许多王室法院，既有设立在西敏寺（Westminsiter）的高等法院＜如理财法庭（Exchequer），高等民事法院（Common Bench）＞，同时更为重要的是，设立了巡回法院（General Eyre），在整个王国领土内进行定期的巡视；以后又通过委派高等法院的法官组成民事巡回法庭（assize），审判有关土地占有方面的案件，进一步促进了法律的统一与稳定。从治理的角度看，这些王室法院意味着定期的、连续的、相对稳定和统一的它司法治理的出现。[8]用当时一位来自欧陆的观察家的说法，英国皇家法院的特点就在于能够“在任何时候，任何地方，始终一贯地，统一地”适用法律。[9]而且，王室法院要求保存判决过程和最终判决的书面记录，也为后来法律报告的编纂，以及整个先例原则的发展奠定了基础。
