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因此，理解普通法的程序技术，既不能将其“形式化”（当然，同样也要警惕过分实质化的危险） ，更不可将其“工具化”。在普通法的程序技术中，蕴含了将法律的内在管理与外面的价值在区分的前提下借助程序关联起来的方式。而普通法的这种关联方式的一个重要特点，就是与德国分析实定法“程序化”的学者的论述不同，并非只讲“系统”，同时也非常重视普通法律行动者的作用。这是一种强调个人的自主努力的“程序技术”，强调借助法律的程序技术来推动生活中的实践技术，借助后者来“发现”法律。
如果说，德国的“法治国”实际上是由国家来担任个人自由的保护者和庇护者，因此，这种法治是一种主动干预型的法治。那么英国以普通法为核心的法治，直到18世纪，则始终主要是一种低调的，自助型的，被动取向的治理。正如我们上文在论述审判“疑难案件”的技艺理性所揭示的，这种法律管理，主要是借助个人的司法行动来完成的。用富勒的话说，这种法律管理是一种将公民看作自决行动者的法治形式。在这种法治中，“人是，或可能成为，一个负责任的行动者，能够理解、遵循规则，并为其行为负责任”。[86]这样一种“强调个人艰辛与努力”[87]的法律制度，能够运用个人的自主行动来创造自由的空间，而同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性。
正是在这个意义上可以说，普通法是一种“根植性的治理实践”。 普通法的经典理论认为，法官并没有创制法律，而只不过是在宣示法律。奥斯汀认为，这种说法不过是一种孩子气式的虚构，当代的普通法的法学家也很少接受这样的理论，把它看作是一种迷信。[88]但实际上这一学说却精确地反映了普通法的法律管理的特点，普通法本身并不预先规定人们的行为模式，相反，普通法是以被动的方式对普通人的实践技术来进行管理。普通法的这一特点也体现在普通法的“回溯性立法”的问题上。
边沁尖锐地批评说，普通法的法官在适用法律之前，没有人知道这种法律是什么，即使律师也不知道。这就象你对待自己的狗一样，当你想训练它的时候，你就等它做了一件事以后，再因此打它。而普通法法官的做法和这种做法没什么两样。[89]这一批评尽管尖刻，但却在某种意义上揭示了普通法理性的重要特点：诉讼当事人和法官、律师一起，以某种方式参与了法律本身的建构。事实上，正如我们已经指出的，普通法的任何一次判决，都并没有“立”法，因为这次判决并未凭空生产了新的原则，而只是在这一判决与以往的一系列先例之间建立了新的联系，从而在不同的原则之间进行了新的权衡。从普通法的法律理性来看，疑难案件并没有危及“完善的法律理性”，相反，通过它，普通法得以适应不断变化的现代社会，并在法律调整的过程中再生产出法律的“一贯性”。但是普通法的特点在于这种法律的调整，肇始于诉讼当事人利用法律程序来解决彼此之间的纠纷，其实质正是对业已发生过的权利实践方式的认定。[90]可以说，正是诉讼当事人的权利实践，构成了法律对于相关权利的实践方式进行规定的前提。事实上，这有可能意味着在这一案件中总有一方的当事人可能受到了某种伤害，他有可能为他的权利实践行为付出代价。不过在我看来，比起普通法制度，“万全法”中巨细靡遗的行为规定，或者“一般条款”中含糊、空洞的权利规定，倒更容易将社会行动者变成巴甫洛夫的狗，一旦没有了“若－即”的条件反射的铃声，就无所适从。实定法大概比普通法，更象是“狗的法律”，因为只有狗才不需要自由的活动空间，更不愿意为所谓“自由”付出代价。
所以，正如布莱克斯通所指出的，所谓“英国式的自由”的实质就在于普通法是经人民之手引入的。“我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的…我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它”。[91]
当然，正如我们一再指出的，普通法的这种法律发展模式，实质上是利用普通法的技艺理性来吸纳普通人对法律之外的各种价值所进行的实践尝试。普通法中的各种法律原则并非立法者凭空制定出来的，亦非法官的自由意志的产物，而是一方面能与各种法律之外的价值保持开放的关联，另一方面又传承和丰富“超出记忆”的普通法的技艺理性传统，这些传统以一种强调个人自助的方式，建立了如何实现法律之外的价值的实践技术的特定谱系。
在现代社会，“疑难案件”的日益增加，验证了韦伯的基本观点，现代社会是一个诸神之争的除魔世界。日益抽象化，但同时也异质化的观念体系之间构成了尖锐的冲突。这种规范的“过度生产”[92]，就对法律的封闭性与开放性、稳定性与弹性、自主性与容纳性提出了挑战。对于这个问题，法律实证主义力图通过广泛的集体性立法行动来完成，而普通法则倾向于利用个人的司法行动（诉讼）来完成的。因此，疑难案件的实质，就普通人而言，是个人借助司法手段，来创立实践权利的技术，开辟“自由活动的空间”。而就法官而言，则是通过对这些不同的权利技术的程序化干预，权衡法律原则，来协调这些技术之间的内在理性。
可以说，普通法采用自身的办法（例行案件与疑难案件）实现了卢曼所谓面对社会复杂性的规范封闭与认知开放的二难问题。[93]普通法的做法也许并不象表面看上去那样更不合理性，或许象富勒所言，更理性。因为“普通法有一个好处，就在于它不可避免地反映了人类复杂多样的经验，它忠实地体现了生活本身的复杂性和令人困惑的地方，而不是将这些隐藏在一种法典脆弱的几何结构中。”[94]而对于我们的讨论至关重要的地方在于，普通法将推动这种法律理性化的力量，留给了能够担负自主行动本身面临的危险的公民。在普通法下生活，就意味着要象韦伯笔下的清教徒一样，有勇气和智慧认识到，“上帝只救助那些自助的人”。 [95]
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