（4）司法理性与程序技术
埃文认为，韦伯在分析法律理性时，实际上谈到了两种不同意涵的法律理性。一种是法理意义上的逻辑理性，另一种则是形式正义和正当程序。而在韦伯有关资本主义兴起的论述中，更重要的不是逻辑上的形式理性，而是对司法的形式理性的管理。[74]埃文的论述揭示出我们一直强调的两种迥然不同的法律理性在韦伯的著作中也仍然存在。不过正如我们已经指出的，在韦伯的分析中，法律理性的象征是以罗马法为样板的编纂派这种法学家的法，它渗透在整个大陆法中，特别强调以成文
宪法、
刑法和行政法为核心的公法体系，其基本法律技术则主要来自
刑法。而埃文发现的另一种法律理性，实际上在整个法律社会学和社会理论中都居于边缘地位。这种法律理性的代表就是普通法。而韦伯社会理论中的“英国法问题”，实际上是因为在韦伯的法律社会学中，受到德国“法治国”理念和概念法学的影响，普通法这种主要以司法理性占主导地位的法律理性，在理论中才找不到恰当的位置。而在立法理性支配下的视角看来，普通法成了难以理解的“怪胎”，无论从实质理性角度，还是从形式理性角度，都乏善可陈。
但正是这种“理性程度较低”的普通法理性，却可能提供了一条解决韦伯的理性化与自由的困境的思路，给我们留下了在除魔的世界中争取自由的可能性。不过，要理解这种普通法的理性，就需要从审判视角的法律理论出发，将法律过程本身看作是法律的核心。[75]
普通法这种强调审判过程的法律理性，与以立法理性为核心的德国“法治国”相比，实际上是一种完全不同的法治观念[76]，它的核心特征是程序性与自助性。可以说，普通法的法治是一种以程序为中心的“被动”取向的法律管理。
当然，韦伯本人就已经注意到普通法的程序化，但正如我们指出的，韦伯认为普通法对程序的强调是一种外在的形式主义，一种带有浓厚仪式色彩、传统色彩的形式主义。从普通法程序的历史渊源来看，韦伯的论述有一定的道理，普通法对程序的强调来自封建法。例如，被视为英国自由观念基础的《大宪章》，其有关“正当程序”的核心条款几乎原封不动地抄自封建法律。[77]不过，这并不意味着普通法的程序特点，是一种无实质内容的形式主义。事实上，普通法的这种程序化，既与韦伯所说的逻辑理性的形式化不同，也并非韦伯所认为的那种外在的形式主义。
德国学者托伊布讷指出，现代法律的进化经历了形式化，实质化与程序化这三个阶段。如果我们放弃这种一元进化论的观念，我们就会发现，普通法法律发展的特点，正是程序法先于实体法，在普通法早期，就体现了对程序超出寻常的关注。[78]这种对程序的关注，并非如韦伯所言，出于仪式主义或巫术的考虑，而更多是为了尽可能地消除司法判决过程中的恣意因素。[79]而且正如下面我们会看到的，从普通法的形成角度来看，这种对程序的强调，意味着普通法能够吸收当时在英国盛行的各种不同形式的法律，利用这些来源丰富普通法。因此，普通法在法律程序（以及法律职业）方面的封闭性，正确保了普通法在司法管理方面的开放性。普通法的这一特点也验证了托伊布讷的论述，程序化的法律，最具封闭性，也因此最具开放性。[80]
普通法通过封闭程序实现的开放性，就体现在普通法具有能够容纳不同的法律渊源，管理不同的实践技术的“反身性”的法律要素。[81]正是普通法中带有“反身”色彩的法律程序，使普通法的法律理性能够适应现代社会复杂的价值多元格局。这一点在柯克爵士当年的判决中就有突出地体现。
无论就实质理性看，还是从形式理性的角度来看，柯克爵士在卡尔文案（Calvin’s case）与邦海姆案（Bonham’s case）中的判决都是自相矛盾的。从司法审查或宪政的角度看，在邦海姆案中，柯克爵士强调了法律高于君主，而在卡尔文案中，则似乎完全相反；从判决的潜在依据来看，在邦海姆案中，柯克爵士提出了著名的技艺理性的原则，而在卡尔文案中，则援引了自然法学说。[82]但这样的看法完全忽视了柯克爵士在两案中的对普通法理性的建设性意涵。如果我们从法律管理的角度来看，就会发现在卡尔文案中所援引的自然法，其意涵与诸多大陆学者的态度仍然有重大的区别。在柯克眼中，自然法构成了英国法的一个渊源，但仅仅是英国法诸多渊源的一个，“自然法是英国法的一部分”，但却并非英国法的基础，而且更为重要的是，自然法并没有构成英国法的理性，相反，英国法是依据自身的技艺理性来对待自然法的。这就是哈勒所谓“有限的自然法”（limited law of nature）。[83]因此，无论邦海姆案，还是卡尔文案，尽管柯克爵士的论述援引了不同的价值，但却依据了同样的理性。[84]在柯克的学说中，既没有试图清除自然法的学说[85]，同样也没有依据自然法的学说为他的判决理由寻求更基本的依据，而是一种能够通过程序技术来使自然法的价值发挥作用的技艺理性。
事实上，正是这种技艺理性构成了英国法程序技术的关键环节。从韦伯社会理论的角度来看，技艺理性似乎既非实质理性，亦非形式理性。它的要害是如何发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。正是这种技艺理性，使普通法法律活动既没有演变成自然法学说意义上的实质理性法，也并非实证主义者心目中的那种形式理性法，而是能够以特定理性方式回应实质理性的技艺理性法，正是这一点，将普通法的“理性化”与吸收自然法理性的实定法的“理性化”道路区分开。
