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除魔的世界与禁欲者的守护神(三)

  因此,在例行案件的司法管理中,严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术,而非逻辑三段论,兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性(通过与先例中的实质事实进行类推),在保障法律的“一贯性”和稳定性,保证同等案件同等对待的同时,使案件事实的特殊性受到应有的重视。[56]实际上,这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式,或者更准确地说,是通过吸纳特殊性因素,将它们作为迈向普遍主义的动力。而这种方式在普通法(通过先例原则体现出来)中的重要性,就在于它反映了司法理性的特点。韦伯有关普通法的实质非理性与形式非理性都与此有关,但这正是普通法“理性”乃至“理性化”(法律发展)的特点。
  从司法管理的角度来看,如果说例行案件是适用法律的话,那么疑难案件则是“发现法律”,或者采用经典普通法理论的说法,是“宣示(declare)法律”。
  在普通法中,疑难案件的根本特点在于,在案件中,双方能够将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来。之所以造成这种局面,要么是因为双方在构成案件的事件中发现了不同的“类推关键”,从而将案件与不同的先例系列建立起类推关系;要么是因为尽管双方对案件中的“类推关键”没有分歧,但对先例中的“判决理由”的看法却大相径庭,也就是说,双方对先例中的“实质性事实”没有分歧,但却对先例将这种“实质性事实”与何种法律原则联系在一起,以及联系起来的方式,无法取得一致。[57]而造成这种“疑难”状况的原因,既可能由于 “先例” 过多或者不足,也可能是因为以往的先例难以理解,范围不清,甚至由于时代久远等原因而失灵。[58]不过总之,疑难案件就意味着法庭难以象例行案件一样,借助类推,找到一种简便易行的处理案件特殊事实的方式。
  因此,疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新构建事实与“法律原则”之间的关联方式,从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程,既是普通法发展的重要方式,也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。
  一般来说,在疑难案件中,双方都能够提出有说服力和正当依据的论述,并能够在案件中找到相关的实质性事实,来支持本方的法律主张(claims)。在这些论述的背后,往往涉及了相互抵触的不同价值,无论这些价值是道德的、宗教的,还是经济与政治的。而在这些不同的价值中,包含了社会成员各种不同的权利。对于这些相互冲突的价值,无论在法律之外,还是法律之内,我们都找不到一种“元”价值,从而在这些价值之间建立等级制的关系,来决定它们之间的相互冲突。从这个角度来看,疑难案件实际上正是“除魔的世界”的困境在法律中的体现,即在“诸神之争”中,没有一种“了结”现代社会中多元价值冲突的超越性的一元途径。[59]疑难案件是现代社会“价值自由”的一个突出反映。而且,还进一步体现了这种“诸神之争”中相互斗争的特点,一种所谓“敌对的文化”(adversial culture),而在普通法中,也蕴含了一种借助司法理性的修辞来展现这种对抗性的方式。[60]
  不过,在普通法的疑难案件的抗辩和判决中,无论律师还是法官,实际上都很少直接诉诸这些相互冲突的价值,他们论述与争辩的核心却是各种法律原则。这些原则不能等同于这些价值,而是涉及这些价值的实现方式、手段或技术。[61]例如在广为讨论的“里格斯诉帕尔默” 案(Riggs v. Palmer)[62]中,厄尔法官与格雷法官实际上就诉诸了不同的法律原则,判里格斯胜诉的厄尔法官认为,“任何人不得因为其过错获得利益”,因此,毒杀祖父以获得遗产的帕尔默无权得到遗产;而正如德沃金所指出的,判帕尔默胜诉的格雷法官尽管没有明言,但也诉诸了一定的原则,尽管是不同的原则,如一个人有权合法获得遗产。当然在法官对这些原则的论述背后,涉及了许多更基本的价值,如对立遗嘱人的自由意志的尊重,如传统的正义观念等。而这些价值,归根结底,是人的一些基本权利。
  因此,面对疑难案件背后无法妥协的价值,法官的任务并非是要认同其中某项价值,从而认可某种权利,或者否认某种权利。[63]在疑难案件中,法官的工作实际上是要确立:当两种(或多种)不同的价值发生冲突时,人们进行自由选择,并采纳不同实践技术来解决冲突的可能范围。实际上,在任何具体偶变的互动场景中,当不同的背景权利面对面地发生冲突时,法官的任何判决都并没有直接触及这些权利,而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术,或者容许采纳某些实践技术,或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。简言之,普通法中的法律判决的实质,是对实践权利的技术的管理,而不是对权利本身的管理。就“里格斯诉帕尔默”案而言,案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值:一个人获得遗产的自由权利,以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利;同样,尽管确实象格雷法官所言,很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己,他仍会将遗产留给帕尔默,但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。因此,法官的判决并非道德判断,而是对面对价值冲突时的实践技术所做的程序性判断。拉斯柯尔尼柯夫斯基并非因为想成为一个尼采式的“超人”而被判刑入狱,而是因为他成为超人的实践方式。
  而从普通法的技艺理性来看,尽管法官的判决,涉及了相互冲突的不同价值的实践行为,但却并非自由裁量权的产物,也不意味着恣意因素的增加。普通法的法官通过对疑难案件的判决,使法律对实践权利的技术的管理具有“一贯性”。这也正是对疑难案件做出判决时,法官考虑先例的重要原因,尽管在这种情况下,先例中的判决理由往往只具有建议性或劝导性,而不具有拘束性的力量。因此,将普通法法庭中的法官的工作与面对狄更斯小说的文本解释学者的工作做类比是危险的,因为法官要比所有的解释学者,甚至圣经解释学家,更关心“解释”过程中的程序色彩。[64]


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