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除魔的世界与禁欲者的守护神(三)

  普通法的这种“技艺理性”与自然法学说和实证主义倡导的“自然理性”相去甚远。当1608年,詹姆斯一世试图自己断案时,柯克援引先例拒绝了国王的这一要求。詹姆斯一世的回答是,既然法律是基于理性的,那么他和法官一样具有这一理性。柯克断然拒绝了这种似是而非的说法。在这段著名的论述中,柯克指出,“确实上帝赋予陛下天纵神明,自然的伟大秉赋;但是陛下并没有研习过他所治下的英国的法律,而与陛下的臣民的生活、继承、动产或财产有关的案件的判决(decided),不是依据自然理性,而是依据技艺理性和法律的判决(judgement)。法律是一门艺术,要求长期的研究与经验,之后一个人才能了解它…”。[40]
  因此,普通法的技艺理性就是一种“通过运用与练习才能习惯的…推理能力(reasonable faculty)”。[41]而正是这种与普通法在法律职业和法律教育等方面的特点密切相关的技艺理性,构成了普通法的司法理性的核心。
  (3)普通法的司法理性:例行案件与疑难案件
  普通法的法律理性是一种司法理性,也就是说,普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性,这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中,例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色,共同构成了普通法的程序技术。
  对于普通法的司法理性来说,例行案件(routine cases)[42]与疑难案件(hard cases)的区分[43]具有非常重要的意义。因为,在试图建立一种“万全法”的立法者眼中,所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件,而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物,是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中,是没有位置的。而在普通法中,不仅承认疑难案件存在,而且对于普通法的发展来说,疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。
  当然,强调疑难案件在普通法中的重要性,并不意味着例行案件不重要。[44]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。
  通常认为,在例行案件中,可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p,都可以找到相应的法律条款“如果p,那么q”来涵盖这种情况,所以法庭就应该执行相应的法律后果,q。[45]但是,这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法,将司法理性还原为立法理性。[46]而现实中,判例法对例行案件的法律推理技术,要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。
  在例行案件中,法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题,也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者,还是后者,它的逻辑都不是三段论式的,而是决疑术(casuistic)式的,或者说是修辞术式的。
  任何法官面对的案件都是具体案件,这意味着案件所处理的事件,都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实,法官需要区分重要和不重要的事实,在这一点上,与韦伯的说法相反,大陆法和普通法没有什么差别。[47]区别之处在于,如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实(上述所谓“p”)的话,那么在普通法的法庭中,焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”(analogy key)。[48]借助操作性事实,法官能够将一个案件的事件归类,从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说,正是一个案件中的操作性事实,将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来,使“若-即” (if/then)的条件程式能够发挥作用,后者是所有实定法的法律规范的基本程式。[49]但在普通法中,先例与具体案件之间的关系,并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴,而是一个范例(example)。而范例与规范不同[50],它与具体案件的逻辑地位是相同的,都是针对特定的事实。也就是说,作为范例的先例,即使在适用范围内,也不是绝对性的,而只具有一般性。[51]因此,“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板,而是在两个具体案例之间建立类推联系。当然,在进行类推时,我们对两个具体案例的了解是不同的,我们对先例更“了解”,否则就无法,也没有必要进行类推了。[52]而这种“了解”,并不是说先例中蕴含着“规范”,而是因为先例中的判决理由提供了将“实质事实”(material facts)[53]与各种法律原则联系起来的范例。“没有发现原则的地方,也没有办法使用类推”。[54]而先例中的“判决理由”实际上并非一种规范陈述,而是将“实质性事实”与“法律原则”联系起来的实践理性方式。类推的过程,实际上就是这种实践理性方式的延伸。普通法的这种实践理性,形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术,培养了对特殊性的尊重。无论是法官,还是律师,养成了专注案件中的特殊事实的“普通法心智”。正如本世纪初,哈尔斯伯里勋爵(Lord Halsbury)在其判决中所指出的,“每一个判决都应该理解为是针对业已认可或假定如此的特殊事实,因为在判决中发现的表述,其一般性并不在于要澄清整个法律,而在于能够支配会与这些表述连在一起的一些案例的特殊事实,并且这些表述也从特殊事实中获得了一般性的资格。”[55]


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