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除魔的世界与禁欲者的守护神(三)

  (2)普通法是一种完善的理性
  在霍布斯眼中,柯克不过是法律和政治上的老顽固,守旧派。而在普通法的史学家看来,柯克是使英国法现代化最重要的人物。[20]“对于所谓英国式自由的正统学说,没有一个辉格党人比柯克表达得更有力,比他拥有更深厚的学养”。[21]可以说,是柯克一手将英国普通法从中世纪带入了现代,从而奠定普通法的理性传统。[22]在柯克有关普通法的论述,他以独特的方式奠定了普通法的法律理性的基调,确立了现代普通法学说的传统。在一段广为引用的论述中,柯克断言:
  “…理性是法律的生命,普通法本身不是别的,就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善(an artificial perfection of reason),而并非每个人都具有的自然理性,因为没有人生来是有技艺的(nemo nascitur artifex)。这种法律理性是最高的理性(summa ratio)。而且因此,即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一人头脑中,他也仍然不能产生英国法这样的法律,因为它是经历了许多时代的兴替,为无数伟大的博学之士一再去芜取精,完善而成,并借助漫长的经验,这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态,这正验证了一句古老的法则:没有人,出于他自己私人的理性,能够比法律更有智慧,因为法律是完善的理性。”[23]
  这段话集中体现了柯克有关普通法的法律理性的论述中包容的许多丰富意涵。首先,在柯克看来,普通法本身就等于是理性。对普通法这一法律理性传统的特点,当代普通法学者辛普森做了简明的概括:“在普通法制度中,说一些问题的特定解决方式是遵循法律,与说它是理性的、公正的或正义的解决方式,事实上,这两种说法之间没有明确的区别”。[24]这一观念并非无用的同义反复,而是具有非常重要的意涵。它意味着在普通法之外,无论在实质意涵上,还是在形式意涵上,都并不存在另外的“高级法”,或别的理性,来作为普通法法律理性的规范基础或价值依据。[25]不太恰当地套用继承柯克思想的英国大法官和法学家哈勒(Sir Matthew Hale)的话说,“普通法就是英国的自然法”。[26]
  从这一思想出发,我们可以说,普通法的法律理性的特点就在于理性是内在于法律的,它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极。后者属于没有内在理性的意志过程,只与理性具有外在关系。[27]
  其次,在柯克笔下,普通法是完善的。“法律是完善的理性”并不是说法律本身没有任何缺陷,而意味着普通法对社会生活中的任何困境都可以做出回应。[28]而且,普通法对这些问题的回应,是“一贯”的。“一贯性”(consistency)是普通法作为完善的理性的核心意涵。哈勒指出,每一种道德行动都因境况的差别而不同,因此,“世界上没有任何两次道德行动在各方面都一模一样”,这样就带来法律和治理方面诸多的不稳定性,而法律的“一贯性”正是为了克服这一危险。因此,普通法作为完善理性的学说,暗含了某种特定的法律发展的模式。[29]法律是理性历久经年的产物,而不是立法者一时的恣意之举。这正是杰出的观念史学者波科克概括的“普通法心智”(common law minds)的最重要的特点:普通法是“超出记忆”(immemorial)的法律。[30]
  针对这一问题,哈勒曾经举过一个非常著名的例子,普通法宛若阿尔戈英雄的船舰,尽管经历了漫长的旅程,最初造船的所有材料几乎都已经更换过了,但却仍然是原来的船。[31]普通法的法官、律师和学者都一再强调,普通法的理性是历代贤人智者几百年经验的结晶。正是基于这一缘由,他们才和哈勒一样,“宁愿采纳这种完好地支配了四五百年的英国法,而不是听凭我个人的某种新的理论(尽管比起王国的法律,我对自己理论的合情合理之处,要更加熟悉),来推进王国的幸福与太平”。[32]
  哈勒的这一论述大概正是许多普通法的批评家经常攻击的靶子。在这些批评家(无论是自然法哲学家,还是实证主义者)眼中,普通法的“保守性”渗透在整个英国政治思想中,阻碍更加理性化的改革。但实际上,柯克和哈勒这些普通法法官对一贯性的强调蕴含了非常重要的普通法理性,这突出地体现他们区别“不便”(inconvenient)与“伤害”(mischief)的学说中。所谓“不便”实际上就是“不一贯”(inconsistency)[33],是对整个法律理性的一个威胁。在柯克看来,“任何不便之物皆非法律。而作为完善理性的法律不能忍受任何不便的东西。”而相比之下,个别案例所带来的“伤害”,其影响就小得多。因此,“法律宁肯承受不幸,而不能忍受对许多人造成的不便”。 [34]因为正是这一点将法律与恣意区别开来。所以哈勒才说,“一种恣意带来的不便是不可容忍的,而因此,某种多少导致一些伤害的法律要比恣意好”。[35]事实上,这正是全部先例原则的司法理性基础。即使猛烈攻击普通法的“反对改革的狭隘情感”的边沁,也接受普通法的这一理性,反对法官任意违背先例。[36]
  最后,普通法的这种“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的,这就是柯克所谓的“技艺理性”(artificial reason)。这种理性能力是与“智慧、审慎或技艺”联系在一起的。[37]这是一种“逐渐的,推理性的”(gradual, discursive),是一种“推理过程”(ratiocianation),而非“唯理化”过程(rationalisation)。[38]其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性,而非逻辑学意义上的理性。[39]这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为,普通法的“完善理性”就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的“一贯性”。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。


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