除魔的世界与禁欲者的守护神（三）
李猛
【全文】
三、“普通法心智”的内在视角[1]：作为技艺理性的司法理性
（1）普通法、自然法与实定法
如果放在政治思想史和法学史中看，韦伯法律社会学里对英国普通法“理性”的较低评价，也许并没有什么特殊之处，甚至比起普通法在英国国内遭受的一些批评来说，还要温和得多。
在边沁的眼中，当时英国的法律，充满了各种缺陷、神话、虚构与误解：制定法含糊不清，类似奇谈怪论；法庭程序复杂、昂贵；取证方式完全人为决定，纯属非理性。边沁所震惊的还不仅仅是这些问题，更让这位社会福利的数学家震惊的是，英国律师心安理得地宣称这些弊病陋习是自然的、不可避免的，借助这种迷信观念来拒绝改革。[2]
而在边沁之前，霍布斯在他虚构的“哲学家”与“普通法学者”之间的对话中就指出，普通法所宣称的所谓“法律理性”（legal reason）是一种含混不清的东西。因为并不存在特殊的法律理性，在世上的生灵中，只存在一种人类理性，而普通法却拒绝承认这一点。这就是主权者的自然理性。[3]
和韦伯的论述一样，霍布斯与边沁的批评并非普通人对法律职业的敌视的一种“哲学升华”。[4]这些“对话”和批评的实质，是两种不同的治理方式（及法律在其中的意义）之间的冲突。
在边沁对普通法大加鞭挞的背后，是他的伟大梦想：建立一种完善、全面的法律体系，一种“万全法”（pannomion）[5]。借用哈特的说法，就是将洞幽入微的青蝇之眼与总览全局的苍鹰之眼结合起来，力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。[6]这样的努力，在边沁看来，即使不是要彻底铲除普通法，至少要澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。[7]而边沁对英国法的澄清工作的核心，就是将普通法“去神秘化”（demystification），揭露那些宛如“窃贼黑话”的律师行话和装神弄鬼的古怪装束背后的虚妄与迷信，而在这一切努力的核心就是将法律变成表达更加清楚，更加易懂的“常识”。尽管边沁并不接受霍布斯思想中的自然法观念，在他眼中，自然法与普通法的许多逻辑虚构一样，不过是神话而已。但是，至少有一点边沁和霍布斯是一致的，他们都认识到，普通法律师津津乐道的神秘“理性”，实际上却是拒绝承认以国王为代表的权威理性。[8]在霍布斯看来，没有立法权的人，就不能创制法律。因此，象普通法学者那样，认为除了国王之外的所有法官加在一起，构成了所谓“完善的理性”（summa ratio），纯属虚构。[9]而在边沁看来，普通法律师宣称的“自然理性”并不自然，真正的“自然”是常识性的规则，一个普通人的头脑就能够理解。[10]表面上看，这种对“常识”的尊重继承了整个英国“普通法心智”（common law mind）的传统，但实际上是为通过立法权力来重构法律秩序铺平了道路。在边沁看来，在法官与律师这些专业人士支配下的法律秩序中，充满了恣意的非理性因素。必须借助彻底的法律改革，才能建设真正理性的法律秩序。
理性，又是理性！无论信奉普通法的律师或法官，还是秉持自然法的哲学家，推行效用原则的社会改革派，理性都是他们津津乐道的概念，但在双方共同使用的这个词背后，却包含了迥然不同的法律与理性的观念。
从霍布斯到边沁，希望建立的是一种“理性法律”（law of reason）。他们希望能够从有关人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理，根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度，从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利。相反，在普通法的律师和法官看来，他们寻找的是一种法律理性（legal reason），这是一种弱意义上的理性，一种类似“常识”的推理能力。能够给出可接受的理由，“合情合理”的理性。[11]前者是一种立法的理性，而后者却是一种司法的理性。[12]边沁的“万全法” 是一种建立在总体性逻辑上的立法理性观念的样板，和他的“圆形监狱”（ panopticon）异曲同工。[13]而普通法的司法思路的法律理性，是一种“根植性的治理实践”[14]，一种混合式的社会秩序安排方式（mixed forms of social order）。[15]两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或“法治国”的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。[16]
因此，英国法之所以在韦伯的法律社会学乃至整个社会理论中找不到一个恰当的位置，不过是整个普通法问题的一个尖锐反映。无论是自然法学说，还是法律实证主义，尽管彼此相互攻讦，但却构成了主流的法学和社会理论的基本问题域。但无论对于法理学，还是社会理论，都确实象一位评论家所言，“普通法依旧不同寻常地令人感到困惑”。[17]而这种困惑的原因就在于普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。
奥斯汀曾说，“从英国法的研究转向罗马法的研究，你就好象从一个混沌和黑暗的王国中逃脱出来，进入了一个比较起来，充满秩序和光明的国度”。[18]而如果我们想要理解普通法这种以“司法理性”为核心的法律治理观念，我们就需要从“法治国”或边沁的“万全法”这个“充满秩序和光明的国度”回到“混沌和黑暗的国度”，探究其中自然法哲学家和法律实证主义者们“不具有，也不打算研究”的各种技艺。[19]
