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从法治国到法治(上)

  康德哲学中的不可知论和作为主权意志的法律为后来法律实证主义在德国的“昌盛”提供了最基本的思想“养分”。其最正面的实际后果是魏玛宪法和魏玛共和国,最恶的后果则是第三帝国。新康德主义法学在本世纪初的重要人物拉德布鲁赫,在希特勒上台前,是海德尔堡大学法学教授,从1920年到1924年期间曾作为德国社会民主党人出任魏玛政府的司法部长。他根据康德的学说,提出了一种相对主义的法律哲学,认为法律最终在于实现正义,但正义是一个相当模糊的观念,最后必然依不同的政治信仰为转移;个人主义、集体主义和超人格主义这三种价值观代表三种不同的政治信仰,无法科学地加以论证。这种相对主义教导人们:没有一种政治观点是可以证明的,也没有一种政治点是可以驳倒的。在第二次世界大战后,他大大修改,甚至可以说放弃了原先的相对主义法律思想,从康德的相对主义、实证主义转向自然法学。认为实证主义法学的“法律就是法律”的观念,有利于纳粹政权的暴行;法律应具有绝对的价值准则,在实在法和正义原则发生不可调和的冲突时,应服从争议地区原则。(沈宗灵:同上,页34;沈宗灵:《现代西方法理学》,北京,北京大学出版社,1992年,页52)
  法治国概念的理论化是由实证主义法学,尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为,法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则,而是来自立法者的意志,在国家的立法之外不存在任何其他的法律渊源。直到二战结束之前,法治国的概念已成为大陆法系传统的一个重要组成部分。实证主义法学相信法律必能由国家制订,相信法律的效力来自国家惩罚违法行为的权力。分析实证主义法学流派的代表人物凯尔逊的纯粹法学也是以康德的不可知论为重要的思想渊源。纯粹法学不关心法律中“应然”的价值问题,只关心实然的事实问题。这种“纯粹”法学是要从法律中摒弃一切“不是法”的东西,包括伦理、宗教以及形而上学,更包括自然法中作为普遍规律的高级法(higher law)的思想,以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端后果,就是直接诉诸意志,饶过法律,直到废弃法律,关闭法律学校和法学专业,取缔法学家乃至法官的职业。
  在二十世纪三十年代,实行国家社会主义的德国有臆想法律规定:“根据健全的大众感情认为应予惩罚的”任何行为都可作为犯罪予以惩罚。(伯尔曼:同前,页29)这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台后的第三年(1935年)制订了臭名昭著的纽伦堡法,并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀,其矛头是针对不纯洁的种族,尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权,然后是剥夺其公民权,最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见,这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。


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