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从法治国到法治(上)

  法治思想起源于古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束,而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说,这种更高的法律包括在自然秩序下属于一切人的基本权利。这些权利对于人的存在至关重要,不仅不能让渡,而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础,并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据,美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和周议会通过的,但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则想抵触的法律。随着现代自由民主政治思想的形成,法治可以被恰当地理解为是专制与无政府的对应物。
  与“法治”的起源不同,“法治国”至少在起起源之初,纯粹是个德国的概念。法治国的概念据认为起源于康德的一句名言:“国家是许多人以法律为根据的联合。”(博登海默:《法理学:法哲学及其方法》,邓正来等译,北京,华夏出版社,1987,页73;沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京,法律出版社,1983,页25)但这里的法律不是来自“法治”中的自然法,而是来自人民的联合意志(或者说公意)。法律是作为主权者的立法者的产物,而不是自然正义的产物。推言之,法律服从于立法者的权力意志,而非自然正义。然而,在德国和欧洲其他地方,政治、法律思想的发展很少像在英国那样对自由秩序的稳定起着积极的维护作用。在许多国家,自由主义与民族主义(或者说以民族主义面貌出现的国家主义)搀和在一起。在德国,自由主义运动几乎从一开始就与民族主义的国家主义思想联系在一起。到十九世纪中叶,自由主义与民族主义的结合尤为明显,其后果是把民族国家和主权者的地位抬得太高最终导致国家(民族)社会主义(即纳粹)在二十世纪的崛起与得势。康德的自然法与卢梭的自然法一样都搀和进“公意”和“人民主权”这类极易凌驾于法律之上的东西。(博登海默,同上,页73)与自然法理论想对立,实证主义法学把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为,法律是公(共)意(志)的表现,是出自作为主权者的人民的命令。(伯恩斯:《当代世界政治理论》,曾炳钧译,北京,商务印书馆,1983,页104)
  由于康德的国家与法律理论与卢梭是一致的,因而其政治法律学说也显现深度的“悖反”,即其政治哲学的立论表面上是自然法的,而其在国家与法律学说的神髓则是法律实证主义的。按照康德的看法,人们的自由和权利只能由立法机关多数人的一直加以保护。任何情况下都不能抗拒这种意志。在康德的理想政治体制下,忍受立法权的滥用是人民的义务,即使他们忍无可忍,主权者是一切法律的渊源,他本身不会作恶。由于康德认为只有实在法才具有强制力,所以,他为实证主义法学的兴起准备了条件(同上,页73-74)在法国大革命后欧洲大陆的君主专制或独裁统治之下,法治国的思想意味着把立法权交给(共和政体下的)议会或(君主制下的)君主。在德国各州的专制统治之下,情况更是如此。“法治国”的思想与实践对西方之外的世界产生过广泛而深刻的影响,在许多地方超过了起源于英美的“法治”的影响。


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