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刑事法治的理念建构

  法律真实的观念是可贵的,“实事求是”是把客观真实作为评判标准,是不可能的。但这种观念影响很大比“有错必究”,“错案迫究制”。一部中国的历史就是平反的历史,法律真实被客观真实所扼杀,在法律中必须强调不同于客观真实的拟制。与民法中的“宣告死亡” 一样,“无罪推定”也是法律的拟制。这种拟制与“事实求是”是不同的逻辑,“事实有罪”与经证明有罪是不同的,“无罪推定原则”是证明有罪的逻辑起点。
  三、  程序正义与实体正义
  过去我们的思想倾向是重实而轻程序的,把程序与实体关系说成手段与目的的关系。认
  为只要实体结果是正确的,手段就不重要了。用目的正当性证明手段的合理性是有违法治精神的。当程序正义与实体正义中,应当选择程序正义。
  程序是否有独立于实体的价值,[美]罗尔斯认为;程序正义有三种情形①纯粹的程序正义,此时实体没有独立于程序的价值,反到是实体正义依赖于程序的正义而在有。例如“赌博”、“抓阄”这里包含着朴素的公平感,是难以作到公平情况不得以的选择。适用这种程序的范围是有限的,首先要求主体没有特殊要求(每个人都相同),有些情况是不能适用的比如“入党”、“下岗”。②完善的程序正义,在这种情况下,实体正义与程序正义是不同的标准,但可通过设计一种程序达到实体义,比如“切蛋糕”(切蛋糕的人后拿蛋糕)③不完善的程序正义,在这种情况下,实体正义与程序正义也是不同的标准,而且无论如何设计程序也不一定达到实体正义,比如审判。严守程序也可能办错案,违反程序也可能达到实体正义。在审判中面临程序正义与实体或的冲突,两者谁优先是法治社会的重要选择,我认为应选择程序正义,因为离开了程序就不会有实体正义的存在,就如同铁轨与火车的关系,只有唾弃正义才能最大限度保障实体正义。
  程序有吸收不满的能力,比如“抓阄”、“切蛋糕”。因为程序证是切实可感受的,只要严守程序,大家都会有公正感。司法公正如果能作到程序正义与实体正义统一更好,但大程序是要求程序正义。高院提出“使100%人民群众满意”有的学者认为不可能,最多50%的人(胜诉方)满意。这个50%指的是实体公正但从程序上来说能作到100%。比如美国人都认为方辛普森是杀人者,但进一步问辛普森是否得到了公正审判,每一个美国人都会回答“是”。
  程序主要是限制执法人员,保障被告人的,一个社会对待被告人的态度是文明与法治的试金石。一个社会的文明人道不是看对好人的态度而是看对坏人的态度。程序强调的是程序。比如“米兰达规则”的重要案例,smith被控劫杀女孩案,二审法官判smith无罪,理由就在于,证据是违法获得的。这次违法获得的证据可能有利于证明smith有罪,但放纵这种违法,以后就会成为滥用权力和错案之源,所以不能予以采纳。这在中国是很难被接受的,我们目前对违法取得理论指导是按“实事求是”的原则,违法取证者处理,但证据酌情采纳。


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