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法律解释中的大众话语与精英话语

  精英话语的承载体是法律职业。而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。它“吸引某些人,这种人并不雄心勃勃,只是因为喜欢一笔中等的很有保障的薪金带来的安定生活,不愿意冒商业生涯的竞争或充满不确定的风险”。在具有批判意识的学者看来,这种职业所拥有的品质正表明法律科层的保守性及对社会大众的疏远性。而从历史上看,法律职业在尚未充分发展的阶段,便已开始关注自身的既定特权,“官僚由于时刻关注保护自己的特权,从而不得不进行两条战线上的争斗:一方面,急切希望扩大自己对大众的控制;另一方面,希望获得某种摆脱君主控制的独立性”。这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对“他者”知识的排斥上。法治的知识特质在于学科知识的专业化,而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。在人员训练方面,专业化又是系统的制度化。专业化的结果在于:没有接受训练的行外人被法律学科知识挤向边缘,而接受过训练的人则在权力等级中占有了一席之地。因此,德国学者韦伯(Max Weber)暗示,一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化,法律专家的需求就回逐步增加,而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。法律科层对技术的拥有,势必使社会大众处于一种不利的地位。大众对法律职业化的专业知识只能是毫无所知。于是,就法律而言,“在一个现代国家里,实际的统治者必然地和不可避免地是官僚政治……”
  大致来说,精英话语“霸权”的质询,是以边缘挑战的方式巡回于法律语境之中的。这种质询借助法律的争议性和不确定性的概念,张扬法律解释的开放性,试图以此指责法律科层表象背后的话语操纵机制,并进而全面释放法律解释中的大众话语。
  在西方,回应这种质询的一种思路是:强调精英话语制约的大众话语。芬兰学者阿尔诺(Aulis Arnio)以为,在法律解释中应当结合‘怎样解释’和‘为何解释’的问题,后一问题与法律解释者的社会责任有着密切联系。而社会责任问题也间接地与民主概念有着密切联系。鉴于在现代社会的条件下,社会大众对权力的运作并无实质真正的影响或干预,唯一控制制度的就是制度本身,因此,开放控制和使其公开化的可能性便在于要求法律解释的合理的(reasonable)确证。在法律解释背后的推理必须接受公众的检查。“在现代社会,人们不仅要求权威性的判决而且要求作出判决的理由。这也适用于司法。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权力的基础在于其判决的可接受性,而不在于他可以具有的正式的权力位置。给出确证的责任在这个意义上特别是一个使公众控制判决最大化的责任”。当然,确证是指法律解释是在法律结构之内作出的并且具有推理的合理性和可接受性。
  然而,当下的主流意识形态法律理论,无论是西方的还是其他社会的,仍然坚守现代性的法律知识,并希望起用新的话语策略重新整合民主与法治、正当与合法。就民主与法治的关系而言,美国学者汉姆顿(Jean Hampton)以为,在解释问题的困扰下,仍然可以实现民主与法治的相互结合。在现代社会法律解释实践中,完全可以存在一种说明制约一般法律规则的次要规则(second rules),它们可以通过直接或间接方式用来确定统治者,可以通过程序方式用来改变一般的法律规则。“在今日世界中,现代民主是相当成功的,因为,针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议,它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点,并将这些规则筑进政治过程”。在中国,近年来,尽管尚未在法律解释的问题关注之下深入思考民主与法治的关系,新的话语策略相对而言并不十分明显,然而,许多学者依然注入新的论说以建构民主与法治的宏大叙事。
  就正当性与合法性来说,美国学者富勒(Lon L. Fuller)指出:法治的确切本质在于政府对公民采取行动时将诚实地适用已经宣告的规则,法治的基本原则在于“对公民的法律权威的行为,必须根据已经宣告的一般规则的术语来实施,以证明其正当性”;但是,法治不意味着仅仅适用法律的明确规则,法治允许而且推崇对法律目的的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的法律结论。德沃金也指出:“法律实践最为一般最为基本的关键在于引导和约束政府的权力……法律坚持认为不应适用或阻止强力,无论这样多么有利于眼前的目的,也不论眼前的目的多么有利或崇高,除非源于过去的政治决定所产生的个人权利和责任的许可或要求,那些决定证明集体强力是正当的”;但是,法治不仅在于“明确规则的法治”,而且在于“权利原则式的法治”,在后一种法治中,同样可以实现相似情况相似对待。
  当下的西方现代性主流法律话语是在一个前提下展开的,即在不同程度上对张扬法律的争议性和不确定性的规则怀疑论 作出某种反应或评判。换言之,它是在对法律解释的困惑(法律作者、读者、听者和本文之间的关系的复杂性)深入思考下,展开对法治、民主、正当和合法等概念的认识与诠释。德沃金以为,对于谁有法律解释权威的问题,“在美国制度中,法官最终是最高法院的法官,现在具有这样的权威……政治道德的不确定性和可争议性是内在的,因此,任何使这些原则成为法律一部分的政府制度,都必须决定谁的法律解释和理解具有权威性”。在此基础上,德沃金认为法治应该包括“规则式”的法治和“权利原则式”的法治。在后种法治中,可以在法律的明确规则中挖掘潜在的法律原则,并从潜在的原则中反向推出具体的法律结论,从而实现法治要求的相似情况相似对待。而当下的中国现代性主流法律话语,主要是针对历史中的人治和现时的经济变革来作出回应的。在一定程度上,这些主流法律话语撇开了传统话语中“法治”与“合法”的基调,推崇了近代西方启蒙话语的某些要义,同时,也在“原则性”和“灵活性”(当然是有范围的)的观念中主张法律解释的柔性机制。
  就此而言,当下现代性主流法律话语中包含的民主、法治、正当、合法等知识来自但又不同于启蒙时期。它试图在新的语境下重新界定这些语汇,以此重建法律解释中的大众话语与精英话语的同谋关系。但是,这些主流话语毕竟强调了法律解释过程中的法律内部的统一性和一致性,在这点上,与批判理论试图释放大众话语相区别,其本身便是一种精英话语的诉求或愿望。


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