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电子商务法专栏:关于电子商务立法的环顾与设想

  (3)开放、兼容原则
  所谓开放,是在国际范围而言的,指对各地区、各种网络的开放。而兼容性,则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性,是其技术先进性的表现。它是电子商务的主要运行平台——因特网的基本特征在法律规范上的反映。舍弃了开放、兼容的特质,网络的资源共享与高效运作等优越性,也就不复存在了。如果说中立原则旨在实现商法的公平价值,那么开放、兼容则反映的是商法效率价值的要求。任何封闭的疆界、垄断的措施,既不利于电子商务的全球化发展,同时,也是对合理配置技术、信息资源的妨碍。以法律规范确定该原则,是电子商务健康发展的基本要求。
  (4)安全原则
  保障电子商务的安全进行,既是电子商务法的重要任务,又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性,在各种商事交易形式中脱颖而出,具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提,它不仅需要技术上的安全措施,同时,也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化(安全)电子签名的标准[21],规定认证机构的资格及其职责等具体的制度,都是为了在电子商务条件下,形成一个较为安全的环境,至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力承认,以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性,以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验,而建立起反映其特点的操作性规范,其中都贯穿了安全原则和理念。这一原则表面上是对开放、兼容的制约,而实质上却是与之相辅相成,互为前提的。
  上述电子商务法中所具有的一般性原则,虽然来自于对国际或外国电子商务立法的总结,但对我国电子商务立法而言具有极其重要的参考价值。
  三、关于我国电子商务立法的基本设想
  1,尽快制定形式意义上的电子商务法
  如前所述,电子商务法有广义与狭义两种,而二者之间有着形式与内容般的关系。形式意义上的电子商务法就是要为各种实体性的电子商务关系提供一个法律上的运行平台。虽然我国的电子商务起步较晚,但其发展速度较快,并且起点基础较高,已经产生了网络信息交易、服务,网上支付等商业实例。再加上对国际上与外国相关经验的参考,已经具备了制定该种电子商务法的条件。在制定形式意义的电子商务法时,应注意以下几点。
  (1)组织权威、高效的立法机构
  电子商务立法工作有两个特点,一是其涉及的利益广泛。因为电子商务牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强,特别是有关计算通讯网络方面,诸如电子加密、认证等关键性问题,都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此,需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合,既要照顾社会各方面的利益需求,又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言,应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况,其立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下,能够尽量反映各方面的利益与要求,以便充分顺应电子商务活动的规律,使之真正成为电子商务的促进法,而不是某一部门、集团牟取利益的工具。
  (2)充分利用国际资源
  电子商务法,只是有关交易形式的基本规范,它对于电子商务交易的进行,犹如网络上的IP/TCP协议一样,明显具有国际通用性,而不象物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。所以,借鉴国际上通行的规范是完全必要与可行的。除了我国立法机关积极参考国际上成熟的立法经验之外,还可以考虑聘请联合国贸法会电子商务法方面的有关专家作为立法顾问,以便直接吸取其经验。根据联合国贸法会的规定,该组织也有义务指导其成员国制定相关立法。这样,可以在立法中避免与国际通用规则相抵触的情况产生。
  (3)关于电子商务法的基本内容
  电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用,特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用,而给商事法律关系所带来了的一些新问题,它大致包含以下一些具体制度:一是数据电讯法律制度。其具体内容包括:数据电讯概念与效力,以及数据电讯的收、发、归属,及其完整性与可靠性推定规范等。二是电子签名效力制度。其主要内容有:电子签名的概念(广义与狭义的电子签名)及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。三是电子商务认证制度。其具体内容有:认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范,及风险防范、认证机构的责任等。限于篇幅,这些制度不再详述[22]。
  应当指出的是,目前我国一些学者所提出的电子商务立法,并非是指狭义的电子商务法,而是综合性的电子商务立法,即从广义的电子商务法角度来考虑问题的[23 ]。笔者以为这种立法思想不可取,原因有二:一是广义的电子商务法涉及面极其广泛,无法在一部法律文件中达到“毕其功于一役”的效果,二是从全球范围来看,许多电子商务法律问题还处于探索阶段,尚无适当的解决方法[24],综合性的电子商务立法条件并不成熟。相反,全球电子商务立法文件的内容大多集中于狭义的电子商务法方面,则反映了目前电子商务立法的迫切性和可能性这两个方面的要求。
  (4)电子商务法的文本模式
  从世界范围来看,电子商务立法的文本模式大致有二。一是制订单行法,如美国的《国际国内电子商务签章法》、新加坡的《电子交易法》、等均属此类。目前世界大多数国家采取了这种立法模式。其优点是便于解释、界定的新的法律概念。二是以修正案形式对原来阻碍电子商务发展的法律进行全面修订,从“破旧”出发,而达到“立新”的目的,譬如印度的《1998电子商务支持法》就是典型例子。该法共对原有的7部法律文件进行了修正,清除了以纸面环境为基础的法律对电子商务的障碍,它不仅针对具体的交易形式,而且还涉及到证据、金融、刑事责任方面,明确具体,具有很强的操作性。
  2,全面清理阻碍电子商务发展的现行法规
  电子商务法的制定,从形式上看可能是一部法律或法规的出台,但无论是制订单行法,还是采取法律修正案方式,实际都是牵一发而动全身的修法工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除,是两个相辅相成基本方面,这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行,需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是,既有的商事交易制度,大都是纸面环境下制定的,有些已经成为电子商务发展的羁绊,清除这些法律障碍,使电子商务活动更加顺畅快捷的进行,同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲,当前的电子商务立法工作应体现在于“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点,制定与之相适应的法律制度,又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于“书面原件”的要求,企业登记、税务申报方面的“书面要求”规定等,就是必须修正的部分。譬如德国于1997年制定的《信息与通讯服务法》,其中就包括了对“通讯服务使用法”,“通讯服务中个人信息的保护法”,“电子签名法”,“刑法典修正案”,“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”,“版权法修正案”,“价格标示法修正案”等内容。可以说德国为了实施其电子商务法,已经对整个法律体系进行了调整[25]。


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