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北大法学院论文研讨会(2)

  当然,有数量不等于有质量,但是只要其中一种有了进展就应该肯定。在九届人大之前召开的中外记者招待会上,我被反复提问的一个问题是--你怎么看待“全国人大是橡皮图章”这种说法?我很难回答,只好环顾左右而言他:我们先要搞清:第一,图章在中国文化中的地位。图章是非常重要的,认为人大是图章,这很好嘛。第二、什么样的图章是最好的或更好的?这要看具体民政部了。你如果认为我家的藏书章不错,我就要告诉你,它是橡皮的,第三,一些地方,如湖南、浙江人大的作用近年来已有了一些变化,说明民政部已有发展,这个图章至少也是有质地的图章。后来,美国《纽约时报》断章取义,只单独摘登了这一句话。
  论文的重点是第二部分“中国立法经验与改革”,共提到了16个问题。我认为它们关系到过去的得失与未来的前途,解决了这些问题,就抓住了中国立法及其整个法治建设的大局。因文章容量有限,只对四个主题展开了论述,涉及理论,制度和技术,这三方面在中国法治发展历程中的地位非常突出,比如,我们整个立法与法治都以现在的法学研究作为理论背景。我在给研究生上课时讲,我国目前的法学研究有十大流派:形式法学或应景法学、新潮法学(它分为官办和民办两种,所幸后者更具优势),还有正宗法学、变革法学、注释法学、职称法学、稿费法学等,当然还有纯粹的法学研究。广告上讲“特别的爱给特别的你”,这样的研究理论背景产生象样的立法和法治吗?
  理论方面还有立法论我一直费解的是:法学自己的方法论是什么?一门学科之所以独立出来,就在于它有自己的研究方法和对象。今天,许多人把社会学、经济学、伦理学的东西都往我们这里拿,当然,拿总有好处的,可是法学自己的方法论又在哪里?还有一个是国情与法治的关系问题。虽然现在流行讲“资深,我觉得“国情”一词更好,因为它是中性的,包括了资源和阻力因素两方面内容,立法和法治总是的解决不容忽视任一方面。其他制度的根本问题是权限划分和程序建制的问题,对此,《立法法》已初步解决,关键是执政党与立法、政府与立法、司法与立法、中央与地方在立法问题上的关系,无一得到很妥善地解决。五十年来,党与立法几乎是一体化的,我无法指出,哪一部重要法律离开过党的政策。党不仅拿政策影响、指导立法,还直接对制定或修改立法发生过作用。十年前就有一文件规定“重要法律要报中共中央书记处批准,然后才提交全国人大及其常委会批准通过。”如何认识“一体化”现象?它的好处在于效率高,只要党不出问题,事情就好办;弊端确有一大堆,只能“两害相权取其轻”,这一次的《立法法》在一定程度上解决了这个问题,但同时引发了新的问题。
  接下来谈谈技术。当今中国立法质量差的重要原因,说到底是立法者的质量问题,许多立法者不太懂,甚至完全不懂法律,包括法学工作者(教师、学生、研究人员)对中国立法问题的研究仍需提高和改善。比如,从技术微观层面来讲,首先注意法的名称。《中国促进科技成果转化法》主谓实俱全,违反了一个立法技术的基本规则,即“法的名称不能是完整句式”。名称的三要素皆备则足矣,不能过多过杂,但中国现今有50多种,英国法律则一共只有4个名称。由此可见,中国文化是统一的,综合的文化,西方英语文化则是个别的具体的文化。其次,内容规范不完整大量的规定没有后果模式而无法施行。中国法给建设最大的问题是执法不严,而立法不良是首要原因。《妇女权益保障法》中某条规定:妇女要“四自”(自尊、自爱、自强、自立),我提了两点意见:第一,这不是法律语言;第二,所提要求过高,全国妇女全都“四自”那还了得,还要我们男的干什么?再说,每天都能看到许多妇女在很多环节上不“四自”,这是不是就违法了?该如何追究责任?法律提出的要求应该是最基本的,西方学者说“法律是最低层次的道德,道德是最低层次的法律”,这很有道理。后来,妇联的一位老太太指着我说:“你这位同志的意见我不同意,妇女不‘四自’不就完了吗?”你看,同不懂法的人交流是多么困难(笑)!一翻辩论之后,法工委顾昂然主任说:“某某同志讲这样写有问题,这个意见是对的,很好的;妇联同志讲妇女要‘四自’,这个意见是很重要的。我看这样改吧--‘国家提倡妇女四自’。怎么样?”除我之外,大家都说好。好什么?什么是提倡?提倡就是“你看着办吧”,这样的法条怎么贯彻执行?《广播电视法》草案是一位研究生起草,其中一条是“公民应履行下列义务:1.保护广电设施的安全。2.保障收视收听的效果。3.……”同前例一样,它提的要求太高了,怎么改呢?很简单,把它们改为禁止法条文,即“不得破坏广电设施的安全”,这样,如果暴徒围攻中央电视台,你没有挺身而出,法律也不会处罚你;只有趁机抱一台设备回家,才违反了这一规定。《计划生育条例》也有这种问题,比如“一对夫妇只生一个孩子”先被改成“一对夫妇生一个孩子”,这种改动后果糟糕:原先,这条规定既是一种限制,也给予公民一种权利,改动后就不是权利了:孩子不生不行了。又如“父母有抚养教育子女的义务。”在这里,父母与子女的概念含混不清。父母可以是大范围的,包括亲生父母、养父母、继父母,以及改革开放以来产生的形形色色的父母;子女也是大范围的。其实,这里的“父母”应指有抚养教育能力的父母,子女一般指没有独立生活能力的孩子。关于法律解释,有很多问题。虽然刑法被视为最成熟的,但仍有一些概念不清。比如“犯罪预备:为了犯罪,准备条件,制造工具的,是犯罪预备。”你看,中间两句混淆了种属关系;“制造”被包含在“准备”里。那么,在司法上,如果行为人只制造了工具,没有准备条件的行为,那么,是否构成犯罪预备?照我的解释,这不构成,因为法条中间没有加“或者”字样,而他的行为上占了其中一个要件。不知刑法界对比如何解决?(答曰:一直在提。)这样的总是真是太多了。


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