三、中国司法的独特逻辑—法官行为的实践背景
对于司法的看法与心理态度首先源自对法律的态度，也即法律意识。法律意识的独特性也决定了对于司法的观念呈现多样性的差别。从规范分析的角度而言，司法与立法、行政对应，但三者之间的不同价值取向构成了它们最为显著的差别。立法以公共选择为基点，行政以追求效率为原则。说到底，二者都是在某种程度上取悦于民，追求一种短期可视利益。而司法更多的是作为一种平衡性的力量，它以公正为价值追求。因此，哈密尔顿曾说过“在立法、司法与行政中，司法是一种最不危险的力量，立法者手中拿着钱袋子，行政官手中握着刀和剑，而法官什么也没有。他只有良心。”在这种权力斗争的格局中，司法要实现其价值追求，一个防御外界环境对其不法干涉的制度体系是必不可少的。这种制度体系核心的任务在于保证司法的独立性，而司法的独立是由司法的目的和司法的性质所确定的。这种司法独立要求已经成为现代法治国家的一项基本原则，在西方社会，也是一项得到社会各阶层普遍认同的
宪法性规范。当然，正如有学者所言：在表层上，司法独立是一次制度设计。但在深层次上，则体现了权力间斗争的必然性后果。1因此，这项原则之所以成为司法的独特逻辑也正是由那些更为深层次的本质因素所决定的。这应该成为法治社会的共识，也应该是超越于社会秩序形态之上的基本原则。这个核心意思，也就是司法的一般理念。
（一）、传统观念中的司法定位
司法权作为国家权力系统中的一个组成部分，其运作必然要受制于整个权力系统的特点。在中国传统法律文化中，“法”在老百姓心目中往往与刑罚相联系，而决不会与权利、正义相等同。法往往被老百姓视为权利的对立面。这种法律文化简言之，是一种公法文化，而缺乏私法观念。因此，权利的观念也就难以形成。在这种法律文化中，中国古代的法律只能是“刑律”，在古人心目中，诉讼一事会绝对的不可能。司法正当性的支撑体系只能是国家权力系统运行的必要，而非来自市民社会的权利主张。法律在这种文化中被视为一种治理术。它在统治者心目中，未必会比道德教化和宗教教义更高明。
从当代意义上来分析中国司法，其形成在解放区期间。在这期间以马锡五审判方式的推广为代表给中国司法奠定了基调。作为一种法理术的法律实践，司法以大众化的专政工具而存在。这种工具主义法律观在人治传统的中国社会中决定了司法的非常不起眼的地位。同时，由于社会主义社会建立初期对于国家主义的强调，忽视甚至否认存在一个与国家相对应的市民社会，使得司法的中立性大打折扣。因为在那种教条主义无产阶级法律观中，国家的利益就是人民的利益，它过分强调了作为整体意义上的利益形态而忽视了作为个体意义上的利益形态。可以说，司法不能在国家权力系统中享有崇高的地位，因为国家与社会这种差别已被有意无意地给抹杀了。而且由于人治传统，政策、领导人意见远甚于法律的威严。这种来自上层对法律的轻蔑与下层存在的对法律的淡漠使得司法权在国家权力系统中日益走向边缘化。这种趋向以法院的地位和法官的职业声望为指标可以获得一个感性的认识。因此，即使在现在，对于司法的定位仍然是非常保留的。从某种意义上说，这种在事实上已被排除出国家核心权利系统之外的官方权力，仅仅是作为一种统治工具而已。
这种不容乐观的司法观念的形成有其客观的因素，依笔者浅见，以下几方面是较有代表性的。
1\法治传统的缺失和人治观念的根深蒂固。这种法治传统的缺失也可以由后者来说明，但这只是一层意义，如果我们要探究两种传统的形成，则须诉诸法律发展的历史。而这种全面的历史比较研究显然又不是本文所能承担的。在此主要对一个重要的东西方区别现象作一分析或许可以为这种差异性提供分析的进路。在西方从中世纪向近代社会转变过程中，新兴的市民阶层力量的强大逐渐导致国家与社会的分离，也促成了私法文化的发展。新兴市民阶层在政治经济生活中出于维护自己利益、保障正当权利的需要，在观念上重视法律，日常行事依赖法律职业者的帮助，诉讼成为其认真对待权利的斗争形式，这种斗争也包括对国家不法侵害作出的寻求司法救济的反应。当然，人们能把诉讼当回事，这与统治者对法律的认同是分不开的。教会和君主在争夺世俗统治权的过程中，充分利用法律这一最具正当性的统治手段也促成了法律在社会生活中崇高地位的确立。这一点，在中国一直都未出现，虽然中国并非没有法律发展的历史，但“数千年来，中国只有一种法律，那就是‘刑律’，此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级先相配合，构成一张包罗万象的大网,其中无所谓民事与刑事私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”这种法律仅体现君主意志，很少有权利、正义的价值体现，“由于它所出发的特殊立场，虽然有效地维系了一个私有社会的基本秩序，却注定不能成为保护个人权利的完备手段。”因此难以在人们观念中树立崇高的地位。在人们的一般观念中，法律仅仅只是器具意义上的统治工具而已。
