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房屋期权抵押的理论与实践

  按照抵押担保的法律规则,抵押权人具有优先受偿权。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。如果抵押人已经办理抵押登记但没有履行通知或告知的义务,抵押物已由受让人占有,抵押权人仍可以行使抵押权。这样的规定一方面使得抵押人在一定的条件下仍然有权处分其抵押的财产;另一方面,在抵押关系中首先保护的是已经登记的抵押权人的优先受偿权。
   上述抵押人与抵押权人之间对抵押物发生的纠纷,实质上影响了已经付了一部分或者全部房款的购房人的权益而法律又不能给予购房人有效保护的时候,这对社会公众的震动将是异常激烈的。因此,政府机构在制定房屋期权抵押的有关办法时,考虑得最多的是加强房屋期权抵押管理的问题。例如,《上海市房地产抵押办法》分别作出了一些强制性的规定,房地产开发企业不得以已预售的商品房设定抵押权;房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的,在抵押权存续期间,不得销售该抵押物;以房屋建设工程期权设定抵押权,必须同时符合以下条件:房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上、该建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同、该建设工程范围内的商品房尚未预售等。这样的规定对于抑制由此产生的纠纷是有一定作用的。但是,其中的有些规定毕竟是有背于抵押担保的基本宗旨的。
   例如,关于“房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的,在抵押权存续期间,不得销售该抵押物”,其规定的本意是认为房地产企业已经完成了建设项目,不应该再用此房地产抵押进行融资。但是,这样的规定却产生了一种矛盾的状况,已经设定房屋期权抵押的商品房都不禁止预售,现在刚建成的商品房抵押却失去了销售权。显然,这样的规定是缺乏法律依据的。后来,上海市在对上述办法作《说明》时进行了修正,即房地产开发企业以经初始登记的新建商品房设定抵押权的,可以转让该抵押物,但应办理有关手续。这样的解释是把已初始登记的商品房作为现房抵押看待。照此推理,没有经过初始登记的商品房仍然作为期房抵押也未必不合法,那么,其设定抵押权后再销售也未必不可以。
   因此,对于房屋期权抵押后再销售可能产生的纠纷,不应简单地以行政行为予以干预,而应当根据民事行为的当事人的意思表示以及抵押的有关规定作出法律上的调整。例如,抵押人行使了通知的义务后销售抵押期房的,其得到的售房款本质上还是属于设定抵押的财产,只是形态发生了变化。在这种情况下抵押权人理应与抵押人达成新的约定,即可以偿还贷款而解除抵押关系。这实际上是加重了抵押权人对债务人偿还主债务的监督责任;如果抵押权人疏于行使债权而使抵押人挪用了预售的房款,这时候其依旧享有对抵押物的优先受偿权,却把其损失的风险转移到了购房人的身上,这显然是违背法律公正、公平的原则的。笔者认为,在出现前述的情况时,抵押权人相对于购房人对抵押物的优先受偿权应当受到限制。上海市2000年版《商品房预售合同》的条款就对购房人的利益作了一定的保护,即甲方保证在向乙方交付该房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权,也不存在其它产权纠纷和财务纠纷。如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况,由甲方承担全部责任。这样的规定使得房地产开发企业在交付房屋时必须解除原有的抵押权,从而避免对购房人利益的侵犯。政府的职能就应是规范抵押人和抵押权人对资金的运用。房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管,专项用于该建设工程的建造。房地产开发企业收取的商品房预售款和销售款,应当有专门机构或者就是抵押权人的监管,先行用于清偿该房屋建设工程的各项贷款而注销相应部位的抵押权。


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