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房屋期权抵押的理论与实践

  按照《担保法》的规定,房地产抵押合同自登记之日起生效;以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记;以房地产抵押的,由县级以上的地方人民政府规定的部门办理抵押登记。法律把具体的登记行为赋予了政府部门。根据这个规定,建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》首先把房屋期权列入抵押范围,如以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押;预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。根据这个前提,在办理房地产抵押登记时,依向登记机关交验的文件作为登记的依据,如抵押当事人的身份证明或法人资格证明;抵押登记申请书;抵押合同;《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》;可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;可以证明抵押房地产价值的资料;登记机关认为必要的其他文件等。上述把房屋期权列入抵押范围并给予登记的规定,已经成为各级政府制定本地区的房屋期权抵押办法的模式。目前,大约只有广州市是以地方法规的形式明确了房屋期权抵押的登记,其规定是“以未付清房款的预购商品房和在建房屋抵押登记的,抵押权人必须是金融机构。以在建房屋抵押登记的,其投入建设的资金应当达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工日期。”
  由此可见,房屋期权抵押的效力并没有明确的法律规定,现行的登记制度遵循的行为也仅仅是政府的行政规章而缺乏法律的依据。最高人民法院对房屋期权抵押的司法解释有一定的现实性,但是要求司法机关从这种登记行为推定登记的效力,确实反映了房屋期权抵押关系的调整自始就存在着“先天不足”的毛病。
  二.关于房屋期权抵押权实现的纠纷问题
  如果是人们通常理解的“按揭贷款”那种房屋期权抵押的纠纷,主要涉及的是贷款银行对购房人设定抵押的期房行使抵押权的问题。双方当事人之间的这种法律关系还是比较明确的。而当房地产开发企业销售设有抵押权的商品房的时候,法律关系就变得复杂化了。这种销售包含两种情况,一是设定抵押权的在建商品房的预售,二是刚建成的商品房设定抵押权后又销售。但是,不管那种情况,一般都是房地产开发企业作为债务人而进行抵押担保,一旦其作为抵押人因经营不善或其他原因而无法及时解除抵押权时,使得抵押权人(贷款银行)和购房人的权益都难以得到有效保障,特别是购买人的权益将会得到严重侵害。


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