房屋期权抵押的理论与实践
钱品石
【全文】
房屋期权抵押的理论与实践
与人们在报刊上频频见到的“按揭贷款”一样，本文所运用的房屋期权抵押的概念也没有出现在我国正式的法律文件中。但是，在经济活动或者司法实践中，人们不难从众多的抵押财产中区分出这种特殊的抵押物，这就是期得权益的房屋。《上海市房地产抵押办法》把房屋期权定义为，“是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购（售）合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。房屋期权包括房屋建设工程期权和预购商品房期权”。笔者所要论述观点的出发点就是基于这样的概念，以免象刚运用外来词“按揭贷款”时那样，先要化不少的笔墨说明其法律上的含义。因此，本文主要是阐述房屋期权设定抵押时在理论与实践上所产生的问题，以及解决这些问题的法律思考。
一． 房屋期权抵押的效力问题
目前我国有关调整抵押担保关系的法律规范主要出自于《
中华人民共和国担保法》（以下简称
《担保法》）。
《担保法》列举可以设定抵押的财产中只规定了抵押人所有的房屋和其他地上定着物，而没有涉及房屋期权。但是，法律也没有对房屋期权抵押作出禁止性规定。虽然法律无明文规定，但是在经济活动中却存在着大量房屋期权抵押的情况。各级政府或地方人大为了解决实际问题，纷纷出台了有关房地产抵押的规定。这些政府规章有建设部的《
城市房地产抵押管理办法》、上海市政府的《上海市房地产抵押办法》、北京市政府的《北京市房地产抵押管理办法》以及广东省人大通过的《广州市房地产抵押登记管理条例》等。这些规定都把房屋期权列入了抵押的范围。
为了使房屋期权抵押的关系有章可循，上述的有关规定起到了一定的规范作用。但是，这并没有使房屋期权抵押符合
《担保法》中那条兜底性的规定，即列入“依法可以抵押的其他财产”的条款中。针对司法实践的需要，最高人民法院对房屋期权抵押的司法解释是“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。尽管这是选择性的规范，却已经作为各级法院认定房屋期权抵押合同效力的主要依据。如果仔细推敲这个解释，不难发现其本身存在的逻辑矛盾：房屋期权没有列入抵押物，也就无从依法进行抵押登记；如果办理了抵押物登记，则房屋期权抵押就变为有效了。人们不禁要问，这又是根据什么规范登记的呢？
