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国际私法上识别冲突的解决

  但如上文所述,一些国家较近制定的国际私法对识别问题进行调整的一种新趋向是不再规定究竟是依法院地法识别还是依准据法识别,而仅就准据法的适用范围作出原则性规定。这方面的例子较多,如前述《1988年瑞士联邦国际私法》第13条;《1966年葡萄牙民法典》第15条,《1996年列支敦士登关于国际私法的立法》第3条。[31]此外,《1995年意大利国际私法制度改革法》第15条:“外国法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用”的规定也值得参考[32]。《1982年南斯拉夫法律冲突法》在其立法草案中本有一项依法院地法进行识别的条款,但其立法机关认为第一步按法院地法识别,在法律论据上是共同的,没有必要加以明确规定,所以删去了该条款。该法第9条仅规定:“应根据外国法本身的含义和概念适用外国法。”[33]
  确实,现在严格的法院地法主义已基本上被否认,而“新法院地法主义”又实际上采取了一种国际私法的“独立立场”,既非真正意义上的“法院地法说”,又非真正意义上的“准据法说”。并且,识别是否能顺利进行,很大程度上取决于冲突规则范围部分的概括性。[34]在这种情况下,再主张“对国际民商事关系的定性,适用法院地法。但如依法院地法不能适当解决的,可以参照可能被选择适用的法律来解决”[35]已没多大的实际意义。尤其该条的后半部分更是含糊不清。“如果依法院地法不能适当解决,”也就是说案涉问题是法院地法所没有的,无法依法院地法把它归入作为适用冲突规范的前提的某一法类。在这种情况下,又如何“参照可能被选择适用的法律来解决”呢?这是否指依“可能被选择适用的法律”来识别?如是这样,其结果仍是一样的,仍然找不到相应的冲突规范来确定其准据法。在实践当中,该规定将只是一条具文,起不到实际的指导作用。参照现在国际上通行的立法例,笔者以为该条实际上可以删去。如一定要保留,或者可以改为:“对国际民商事法律关系的定性,除本法另有规定外,应结合可能被选择适用的法律来确定。”将“国际民商事关系”改为“国际民商事法律关系”,是基于笔者对识别对象所持的观点[36];至于“除本法另有规定外,”是考虑到《示范法》第76条、第92条、第145条已分别对动产和不动产、知识产权以及无人继承财产的识别依据作了明确规定,这些情况应予以排除。
  《示范法》第11条规定:“对准据法的解释,适用其所属国家的法律及其解释规则。”该条规定也不太容易理解。在确定某一讼争问题应当适用的准据法之后,该准据法的具体含义及其解释问题,自然应当以准据法所属国的法律及其解释规则为依据,这是毫无疑问的;否则,也就无所谓适用准据法了。实际上,在确定准据法之后的主要问题不在于准据法的解释,而是准据法的适用范围问题。比如,假设根据《示范法》第76条,不动产物权适用不动产所在地法,确定应适用日本法,则日本法中的哪些规定,应适用于与该不动产物权有关的问题,乃是急需确定的。只是不知道第11条的提议者原意是否即在此。参考国际上的通行做法,以及《澳门特别行政区民法典》第14条的规定,该第11条或可改为:“本法对外国法的指定,包括依照该外国法应适用于案件的全部规定,但本法另有规定的除外。”这里的“本法另有规定”,指《示范法》中对准据法的适用范围作出明确限定的其它规定,以及对某些特定问题法律适用的单独规定,如第18条、第65条、第67条、第117条、第127条和第128条等。至于外国法中的冲突法,因与反致制度有关,可以对第8条关于反致的规定稍加改动,以使其与第11条呼应,即改为:仅在民事身份领域,外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致,应予接受。
  3、除了前述对准据法的适用范围作原则性的规定以外,对于某些具体问题,也可以对其准据法的适用范围作具体的规定,以避免在这些问题上发生额外的,不必要的识别。如《示范法》第127条规定:支配侵权行为的法律决定侵权行为的性质、责任人及其责任能力、责任的依据和范围、划分责任的依据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权利的转让和继承等问题。
  4、采用分割(depecage)的方法以避免或减少识别冲突的发生。所谓分割法,是指将讼争问题分割为若干争论点,分别规定其法律适用规则。[37]比如,涉外合同案件中,对于当事人的缔约能力、合同的形式、以及时效等问题分别直接规定其应适用的法律。分割法是英美法系国家法院在案件中处理识别问题较常用的一种办法。《示范法》中也有利用分割法的例子,如第148条对破产的法律适用作了规定,而第149条和第150条分别对破产财产价值的评估和破产清算的法律适用单独加以规定。又如第73条规定时效适用其所属民商事关系的准据法,这就避免了对时效问题的法律性质再作识别的步骤。
  5、对于某些较特殊的问题专门规定其识别的依据,如《巴西民法施行法》第8、9条分别规定:“关于货物的定性及有关货物的规定,应适用货物所在地国家的法律,”“关于侵权定性及其规定应适用债的发生地国家的法律”。这种规定相对于冲突规范来说,可以称之为识别规则。某些国际私法规范中虽未明确提到“定性”或“识别”,但实际上仍属于识别规则。如中国《民法通则》第146条规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”该条规定为传统的冲突法理论认为属于“重叠适用”的冲突规范。但从其功能来看,并非为因侵权行为所生之债确定应适用的准据法,而是为侵权行为的认定提供依据,因此应认为属于识别规则的范畴。


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