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国际私法上识别冲突的解决

  实际上,最密切联系原则的意义并不在于可作为识别的依据,而在于它可作为确定案件主要问题准据法的适用范围的原则。如前述分析,识别最理想的办法是分析法和比较法说及新法院地法说的结合适用。在最密切联系原则已成为现在各国解决法律适用问题的基本原则的情况下,通过适用冲突规范找到的一国法律通常也是与案件有最密切联系的国家的法律。此时将案件中产生的其它有关问题,原则上均委由该法处理,而不再分析其为程序问题或实体问题,是符合当前国际私法发展的趋势的。这也是依最密切联系原则进行“识别”的真谛所在。 
   三、识别冲突的解决方法,兼评《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)中的有关条款
  前面说过,识别冲突的发生及其解决,与一国国际私法的整体结构有关,而不仅仅取决于少数几条关于识别的特别规定。因此,立法者应综合利用上述几种学说的特点和长处,合理地安排国际私法的体系以及每一条冲突规范的结构和措辞,以最大限度地避免识别冲突地发生;另一方面,也应合理地制定一些识别规则,以科学地解决具体情况下的识别冲突问题。
  我国的国际私法采取分散立法的形式,主要规定于《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。此外,在《中外合资经营企业法实施条例》、原《涉外经济合同法》、《继承法》和《技术引进合同管理条例》中有零星规定。《海商法》和《票据法》则对各自领域内的冲突规范作了专章规定。最高人民法院的司法解释,主要是《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》和《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》,对这两部法律中有关国际私法的规定作了解释。对于识别问题,上述法律和司法解释则很少规定,一般被认为是没有。但笔者以为《民法通则》第146条关于侵权行为的规定是一条典型的识别规则。见下文第5点的分析。
  总的来说,我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此,我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中,也很重视完善与识别有关的规定。我国国际私法学界提供的《中华人民共和国国际私法示范法》已经修改到了第6稿(以下简称《示范法》)。笔者注意到其中直接与识别有关的规定一共有7条,即第9条、第11条、第76条、第92条、第117条、第127条和第145条,分别涉及处理识别冲突的总原则以及对动产与不动产、知识产权、侵权行为和无人继承财产的识别。其规定应该说是比较齐全的。但笔者以为其中某些规定尚有可斟酌之处。下文将在全面论述解决识别问题的具体方法的基础上,对《示范法》中的有关规定进行分析。
  1、在制定一国的国际私法之前广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果,分析各国法律制度之间的差异,设想可能会发生识别冲突的情形,合理地制定冲突规范。比如,《示范法》第91条对信托的法律适用作出了规定,这就弥补了我国原有国际私法中无关于信托规定的漏洞,也避免了在信托问题上可能产生的识别困难。又如第147条对遗产管理和遗债清偿问题法律适用的规定,也是对原有立法中潜在漏洞的弥补。
  2、在国际私法中就识别的总原则加以规定,以指导法官根据具体情形行使自由裁量权,公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。
  在国内立法中对识别问题作出原则性规定的国家为数不多,且有此种规定的国家通常采取法院地法说,如《1948年埃及民法典》第10条;又如《1979年匈牙利国际私法》第3条规定,(一)如果在法律诉讼中对于事实或关系的性质有争议,应根据匈牙利的法律规则和概念决定应适用的法律;(二)如果匈牙利法律未规定某种法律制度,或以另一种形式或名称承认该法律制度,并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定,在决定它的法律性质时,也应斟酌规定这种法律制度的适当的外国法律规则。《加拿大魁北克民法典》第十卷“国际私法”中总第3078条的规定与匈牙利相同。而1974年《阿根廷国际私法草案》第2条是一个比较特殊的立法例,该条规定“本法所使用的术语应按照准据法解释。准据法系指依本法之规定,其法律应予适用的一国的私法。被宣告为准据法的一国私法如果不能导致合理的解释,依阿根廷私法进行解释。”[30]该规定似乎表明阿根廷采取一种优先依准据法进行识别的立场,这是很罕见的例子。


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