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在夹缝中磨合和成长的中国法治

  在中西法律交汇的时空中,中国法治之路该如何择定,我们真的是困惑了?
  西学东渐,中国“万难固守祖宗成法而不变”,传统的封建法律在解体,法律受到了西方的强烈挑战。我认为问题不在于挑战本身,而在于回应的方式,不同的回应具有不同的结果。由我观察,植根于中国作为中央帝国的自我形象和坚信中国文化优越于所有其他文化的信念,试图阻止任何非我族类的现代化或西方化,自我封闭、完全排斥,其结果注定是行不通的。而以传统道德为本体,在不动摇传统结构的前提下,吸收一些外来文化添添补补,即所谓“中体西用”。其回应结果也很难成功;完全敞开、完全接受,对传统持彻底否定态度,即所谓“全盘西化”,这种回应的结果虽然产生了启蒙与振奋的作用或短期效用,但仍然难以成功;如若互相批评、互相解释、互相对话,根据中国的实际问题和现实需要,把中国本土法文化与西方法文化进行结合,重新建构中国有中国特色的现代法律。这种方式虽显“改良”或折衷,却多少较为可取。
  因为,一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,企图完全依靠其他民族或国家的法律来脱胎换骨,完全照搬、移植西方的法律不仅只是感情上难以接受的事, 而且也是注定难以成功的。因为世界上没有两个国家的法律会完全相同,法律是一种文化,如果没有经过一种‘本土化’过程,一种文化不可能轻易地移植到另一种文化里面,中国的法律问题必须由中国人自己解决,跟着人家乱跑的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。
  但是,我们也要看到,文化毕竟不是“三十年河东、三十年河西”的轮流做桩,人类的智慧是相通的,法文化之间相互影响、渗透直至被移植是可能的,也是必须的、应该的,如罗马法在整个西方范围的播散,英美法系与大陆法系的相互辉映, 日本等东亚国家在古代中国法制的广泛吸收,以及近现代西方法律在中国的大规模输入等,都说明了法律的移埴性,民主、宪政这些东西都不是中国固有的,但并不代表我们今天就不要。于是,当今中国法治建设,已经不可能离开“全球化”总体背景而完全本土化地展开。这一点既是由于中国的发展更多地参与着世界性的进程,更多地承担了世界性的责任;同时也是由于现今中国的法律已经超越了通常意义上的时空界限,是包容了外来法文化、现代法文化和本土法文化冲突与融合、对立与扬弃关系的多元统一体。也就是说“母体文化”的血缘,是在兼容并包中外文化之长的基础上创造出来的新文化,我们再也不好仍以“本土文化”或“本位文化”来看待。如果认为本土法文化就是要重新向传统复归、从传统法文化中寻找建构中国法治全部质料的话,它必然是脱离中国现时社会实际的一种浪漫设想。


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