在夹缝中磨合和成长的中国法治
田成有
【全文】
处于转型期的中国法治似乎碰到了前所未有的困境，那就是“传统的精华不能充分继承，传统的糟粕无法彻底扬弃；西方文明不能深入地引进，而欧风美雨不能严正地排拒，仇外与媚外的情结纠缠在一起”[杜维明语]。一方面，中国法治要走本土化的道路，因为其一，国有着悠久而丰富的传统文化存量，传统作为一个活的历史连续过程，并未因其是过去的东西而丧失其自身的价值，相反，它还在一定程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治中发挥新的作用，影响着中国的面貌。中国法治的实现与否，关键不在表层的硬件上，而是依赖于国民的自然习性和法观念。法治现代化决不仅仅意味着引进现代国家的法制，改进立法，制几个法典，设几个机构就能完事，当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，致力于将其结果“移植”“克隆”到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的，因而中国本土法文化构成了中国现代法治的历史根基。其二，法律作为一个民族的历史、文化、社会价值观念的集中表现，没有两个国家的法律是完全相同和相似的。“法律就是地方性知识”的论断说明“法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”，因而法律是民族的，是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。如果把本土中国的法律统统看成是落后的糟粕，要全盘否定，就无法解释为什么中国法律曾经有过辉煌的过去，创造了“中华法系”，也无法把握中国法治的来处与去路，同时也无法解释为什么西方“纯正版”的法治也面临着这样或那样的困难与问题。试想一下，作为一个历史大国，完全抛弃几千年的法传统，却对只有几百年历史的西方法治唯首是瞻，对任何一个中国人来说都是难以心平气和地接受的。所以本土法治化的提出，有民族感情与自尊的立场驱使。有其合理性。
但另一方面，法治西方化或全球化的呼声也不绝于耳。为什么？因为，说穿了，在人类文明的历史发展进程中，是西方首先走出了中世纪，进入了现代，因此除了西方的标准外，并无其他的现代化标准。从这个意义上说，现代化也就是西化，它是西风东渐的结果，无论我们愿意与否，东方总是被迫或被动地被拖进这个进程。其次， 从鸦片战争开始， 中国发生的每一次社会运动无不受到西方的巨大影响。1898年的戊戌变法目的是采用西方的体制，尤其是君主立宪制。1911年的辛亥革命产生了以西方为榜样的共和国。五四运动高举赛先生和德先生两面大旗，也源自西方。 1921年共产党的诞生是欧洲的《共产党宣言》在中国开花结的果。几代人的奋斗终于在1949年成立的新中国，也是以马列主义为指导思想的，而马列主义是由西方人在西方思想的传统中形成的。事实足以说明：中国是亦步亦趋地跟着西方的模式走过来的。再次，我国是个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，即便法家提出过“法治”的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，从传统法律的现代“创造性转化”来看， 传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾，中国文化传统和制度设置中对控权重视不够,法律等于正义、权利、契约的观点始终不是中国法文化中的强项。 如此等等对立与矛盾，就注定了中国本土法律是无法向现代法治跨越或转换的。
