刑事法论坛之十三——沉默权-法搜-中国法律信息搜索网

　　陈瑞华：谢谢孙长勇教授的发言，孙长勇教授的发言，提到了四个问题，一个是现行立法采用否定沉默权的三大理由，政治社会的、诉讼制度、文化传统的，第二个讲到了设立沉默权的障碍，还讲到了三大有利因素，以及对于设立沉默权的设想，在谈到这些的时候，他的一些观点是具有创造性，比如说他说坦白可以从宽，抗拒不能从严，他认为今后不光是如实供述应当废除，而且检方的讯问也要废除，以及在建立相应的证据规则，我觉得这些观点还是有新意而且有它的理论价值，那么，在沉默权问题上，孙长勇教授可能更多的侧重是中国的问题，我们的易延友博士研究的核心问题是沉默权的正当性，我记得曾经在开一次会议的时候，他跟人民大学的何大洪教授发生了一点论战，因为他曾经提出用言论自由来论证沉默权的正当性，而何教授坚决不干，那么下面我们听一听易延友博士的观点。
　　易延友：感谢陈兴良教授、陈瑞华教授给我这样一个机会让我发表我的观点，因为从小以来我在我的同学朋友之间就不是最优秀的，因此我很少在公共场合发表我的观点。我感到很荣幸，因为很少在公共场合发言，所以我的发言不是很精彩，就请大家包涵。刚才孙长勇教授的发言陈瑞华教授已经总结过了，我还是讲我的观点。可能会有不一致，今天来的目的也是与在座的各位与以探讨，使我对沉默权的理解有所提高，也希望在座的三位教授能够给予指导。
　　我说的第一个问题是我个人对于沉默权的理解，因为大家说来说去可能各说各的，对于沉默权到底是个什么东西可以还有一些分歧。关于沉默权的含义也有很多分歧，一开始的时候叫RIGHT　TO　SILENCE,后来有上段时间又叫反对自证罪名的权利，也就是right　against　self-incrime,后来又叫反对自己成为自己犯罪证人的权利，反对自我归罪的特权只是在二十世纪以后才出现的概念。但是从我接触的西方的资料上看，right　to　silence　和privilege　against　self-incrimation实际上是一个含义，你要是看西方法律评论，上面的标题是right　to　silence，下面的内容就是self-incrimation，所以沉默和反对自我归罪的特权它实际上是一个意思，有人发表文章说它们不是一个意思，说反对自我归罪的特权不包含沉默权，我不知他们是怎么一种理解，他们并没有提出充分的论证，他们只不过是这样一个观点，从我的理解来看它们是一个意思，沉默权的最基本含义就是当一个犯罪嫌疑人面对警察的讯问的时候，他没有必要作出如实陈述，没有一只警犬站在我的面前死死的盯着我，没有一个人对我说，你不如实陈述你的父母就要下岗或者被撤职，一个犯罪嫌疑人在你面前被打得鬼哭狼嚎，你虽然不能感到他的痛苦，但是你能听到他的惨叫，如果一个不是这样那么就是说他是有沉默权的，或者说沉默权包含两项基本的权能，或者说两种基本的权利样态，一个是作出陈述，一个是保持沉默，陈述的沉默都是被告人犯罪嫌疑人的权利，有人说放弃沉默权，我觉得放弃沉默权这种说法是不科学的，沉默权是不可放弃的，当你在进行供述的时候你实际上是在行使沉默权，保持沉默的时候你也是在行使沉默权，你能放弃的是保持沉默的权利而不是沉默权，进行这样一个区分是有必要的，为什么呢，在英国历史上，进行供述的权利在很长一段时间性是被剥夺的，被告人要很长一段时间被要求保持沉默，导致了沉默权是残缺不全的，因为这是一部分的沉默权而不是全部的沉默权。一个人作出陈述是沉默权的一部分，保持沉默也是沉默权的一部分，这是我要讲的沉默权的基本含义。
　　下面我要讲的是沉默权的思想基础，刚才孙长勇教授从我国确立沉默权的必要性的角度来讲了我们国家为什么要确立沉默权，我跟他的观点是一致的，我也觉得我们国家要确立沉默权，我没有对此作过多的思考，我所研究的是西方国家为什么有沉默权，附带的也思考了我国为什么没有沉默权，刚才陈瑞华教授也提出了，在律师连载的文章当中，把沉默权的思想基础归结为言论自由，迄今为止我觉得没有错，如果说一个人在说与不说之间没有选择的权利的话，他是没有言论自由的，所以沉默权是言论自由的一项重要的内容，但是今天我在这里说的可能与以前说的不太一样，经过进一步的思考我觉得沉默权的思想基础我在这里说两点。第一点，我觉得西方国家为什么坚持了沉默权呢，是基于这样一种思考，就是被告人的人权要优于被害人的人权，我记得去年在证据法的研究讨会上，有　一个美方的法官叫纽曼法官的人提出这样一个问题，如果一个人是法官检察官还是律师平民，当他面对一个刑事诉讼当他成为一项刑事诉讼的当事人的时候，让他来选择一种诉讼程序模式，他会选择一种什么样的程序？这样的一个问题当然是用来论证沉默权的重要性或者说必要性或者说思想基础，因为他觉得作为一个被告人来选择的话，那应当是选择一种享有沉默权的诉讼程序，面对这样一个提问，中国人民大学的何家洪教授曾用另外一个问题来反驳美国的纽曼法官，当你是一个被害人的时候，或者说你的亲属、你的朋友、你的儿子、你的妻子、你的父母成为刑事诉讼的被害人的时候，你又会选择一种什么样的诉讼程序？也就是说被告人的权利和被害人的权利在面对是否选择沉默权的时候，他们的利益是相互冲突的，这是一个非常尖锐的问题，我自己对这个问题的看法是什么呢，我觉得，单单从道德上来论证的时候，可能会两败俱伤，我在看罗尔斯的正义论的时候我受到一点启发，罗尔斯在论证一些社会制度是怎么确立的时候，他假定了一个原初状态，在这样一个原初社会里你不知道你自己是一种什么样的身份，你是一个国家总统还是一个平民百姓，你在刑事诉讼中你是一个被告人还是一个被害人，假设有这样一种原初状态让你来选择的话，有两种程序来让你选择，一种是没有沉默权的，一种是有沉默权的，我想他会作出这样的选择，选择一个被告人有沉默权的程序，我作一下解释，为什么会选择一个有沉默权的程序。第一点，我想从古到今，任何一个专制政府，要压迫他的对手第一步所要做的就是用的刑事程序来，我不知道自己是这个专制政府的统治者还是这个专制政府的被压迫者，在这种情况之下我当然会选择这个有沉默权的诉讼程序，如果我成为一个受压迫者我又怎么办，如果我是一个受害者的话，我可以自己拿起武器来进行反击，如果没有沉默权，你想和一个国家政府对抗的话那是不可能的，特别是在今天这样一个现实的情况之下，任何一个胆敢与国家政府对抗的人都将死无能葬身之地，如果我们不知道自己的身份的话，我们将选择这种赋予被告人沉默权的刑事诉讼程序。这是第一个理由。