第二个大问题，中国建立沉默权的必要性，我是主张建立的，我的理由，曾经发表的文章主张两条，我在这里加一条，一条，建立沉默权制度是促进国内刑事诉讼制度民主化的需要，这个民主化，不仅是我们中国的问题，第二次世界大战以来，世界刑事诉讼制度的发展，一直是向民主化的方向发展的，按照我的理解，96年我国修改
刑事诉讼法，是国际民主化趋势影响的结果。我们中国的刑事诉讼不民主吗？我不能枉断，我们这个环境也不能这样来讲，我们只能说民主化程度不高，那么民主化程序不高，那么这是不是给沉默权就解决问题了？给了沉默权就民主了吗？我想沉默权它不是一个孤立的权利，你要确立沉默权，就要确立无罪推定原则，确立了个人的权利就要确立法院独立，法院不独立，任何权利都谈不上，沉默权也不是一个infisbable right,不能够强制履行，那么这样一系列的权利联系在一起，它们的最后的一个结果就是诉讼程序民主，这是一条。第二个理由，建立沉默权制度也是履行国际义务的需要，我国是联合国安理会的常任理事国，就我个人不完全统计，我国公开承认的国际法公约或者是其它国际法规范性文件，规定了沉默权或者是暗含了沉默权的，至少有这么五个，《世界人权宣言》我们是承认的，《联合国人权公约》第十四条已明确规定了的，我们已签署了的，只是还没有生效，已经生效的，《禁止酷刑的公约》《儿童权利公约》，这几个公约，都明确规定了，任何受到犯罪批控的人，在刑事诉讼过程中，有保持沉默的权利，那么这些已经生效的东西，我们政府已经对全世界进行了庄严承诺的东西，在我们中国大陆就实现不了呢？这种状况能够持继下去吗？你对世界说，我们保证中华人民共和国所有国民的沉默权，转向我们国内国民的时候说，我们现在条件不具备，行吗？这不是一个大国政府所能表现出来了，如果说沉默权不能确立，在国际上，中国政府是背信弃义的，在国内法上，老百姓就不相信你这个政府，这不是一个小问题，在当今这个全球一体化的世界，不遵守国际准则，你这个民族是绝对没有前途的。所以我觉得确立沉默权也是我国履行国际法义务的一种需要。建立沉默权制度也是维持公众对于刑事诉讼的信心、维持刑事诉讼正常运作的需要。我们老百姓相不相信我们的刑事诉讼程序，我是书斋里的人，我的感觉，我们老百姓不大相信这个。我们老百姓，如果出现了亲戚朋友不幸成为犯罪嫌疑人，经常碰到打招呼的情况，打招呼不一定是要把这个人放出来，主要是要求被关在看守所里面不要挨打，大家想一想，这算得上是一种要求吗？这不是一种要求啊！这是一项基本的权利，但是现在要打招呼才能不挨打，一般的情况下，老百姓想着没有几个不挨打的，我们大家都这么认为。现在的警察创造性的执行法律，你都无法想象了，重庆市有一张晚报叫《重庆晚报》，在社会新闻里曾登出一张小照片，一个警察带了一只警犬在审问犯罪嫌疑人，房间扑看起来大概有七八个平方，犯罪嫌疑人蹲在前面，看守所的警察就站在他的对面，旁边这蹲着一只警犬，在照片上看，警犬比犯罪嫌疑人还要高，伸着舌头，两眼直勾勾的望着犯罪嫌疑人，记者还在上面写了一行字，“只要‘黑利’到场，犯罪嫌疑人如实招来”，警犬名字叫黑利，你想，警犬蹲在旁边，谁敢不讲，我们
刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供、威胁引诱，这是什么东西，这是我们警察创造的东西啊。你说这样一种情况，就是这个人是真正的罪犯，处理了，你说我们老百姓相信程序公正吗？这是我主张中国建立沉默权的理由。
第三个，中国建立沉默权的制度的可行性。这是关于沉默权争论的最大的问题，包括主张建立沉默权的人，有一部分也认为不行，做不到，那么我个人认为既要看到障碍、又要看到一些有利的因素。有一系列的障碍我认为主要有三大障碍。第一个我概括为观念障碍，我国中国从古到今贯彻的观点，有罪必罚，只要犯罪，一定要追究，我想再发达的国家在当今也是做不到的，但是我们就一直坚持这个观点，沉默权就意味着对于有些犯罪实在是弄不清楚了，就放弃一部分犯罪的追究，这是现实的存在。第二个就是技术障碍，技术障碍可以举出很多，我举出的就是三条，第一有限的侦查资源与居高不下的犯罪率之间的矛盾，对于这个犯罪率，陈老师是专家，改革开放以来，犯罪数量是逐年增加的，而且增幅还很大，犯罪质量也提高了，手段也提高了，治安状况已经威胁到了社会的稳定，不然的话，我们总书记怎么能够出面讲话呢，现在怎么会又来一个全面的严打呢。在这样一种情况下，我们的侦查素质、人员、设备质量本来就不够高，沉默权意味着很多案件都破不了，搞了沉默权以后会不会更成问题。第二个技术问题就是对抗制审判与粗疏的证据规则之间的矛盾，对抗制审判需要精细的证据规则，但是96年我们审判方式改了，原来法官审问被告人，现在公诉人讯问被告人，证据规则没有大的变化，比如说证据能力与证明力有什么区别，就我个人观察，连我们的检察官、法官都搞不清楚，所以才搞出一个当庭认证的怪胎，我们有的学者还宣称公诉人讯问被告人，这公正啊，他是一方当事人，他凭什么讯问被告人？比原来审判长纠还要不公正。我的理解审判方式改革搞出三大怪胎都与没有沉默权有着关系，检察院依法隐瞒证据，它只移送主要证据复印件嘛，不移送他不是依法隐瞒嘛，第二个公诉人强制讯问被告人，第三法官当庭认证，全世界法官都做不到，中国的法官做得到，这都是审判不受证据规则约束的结果。第三个障碍就是律师辩护权的萎缩与刑事沉默权之间的矛盾，就历史发展来看，沉默权能够得到确认与律师广泛参与诉讼有关系，中国的刑事诉讼程序不象英美，而类似于大陆，就是定罪程序与审判程序是合在一块的，被告人要想争取从宽判刑，他必须在法官面前有良好的表现，英美的程序是先解决定罪，不定罪我什么话说了都没有用，再解决判刑，我们的程序两个方面合在一块，被告要想解决从宽判刑，他不讲话就由律师讲话，我们现在有百分之七十的刑事案件是没有律师的，而且从事律师职业病的人也越来越不愿意进行刑事辩护，因为
刑法上有一个妨碍作证罪，弄不好自己也搭进去了，何苦呢？刑事诉讼也没几个钱，打包票保人头的可以二十几万，一般的小案件象杀小鸡一样的，就象张君为什么不用律师，我们这种人还配请律师吗？这是他的原话。律师制度萎缩，使得无法行使沉默权。行使沉默权，对于被告人不利，没有律师来帮被告人讲话，第二，审判人员怎么来认定这个事实，没有人来质证了。第三大障碍，体制性的障碍，我个人觉得有两条，第一，法院什么时候才能成为一个独立的、公正的法院，你看那个法官抗洪抢险也要去，催收公粮也要去、抓计划生育也要去，那个叫法院吗？你说这种法院，你犯罪嫌疑人怎么讲法官才能听你的？在这种情况下，不要说沉默权，不管什么权利，受到侵犯，就不知道能不能得到保障，没有一个合理的期待。你规定了也是白规定；第二个就是侦查体制的障碍，西方国家为了保证沉默权有、很多预防性的措施，其中有一条就是羁押管理人员与侦查人员是分开的，你张三是侦查人员，你是不能负责羁押的，你要是想讯问犯罪嫌疑人员，你得经过羁押管理人员同意。而且侦查人员讯问的时间很短，你要想长期的控制犯罪嫌疑人员，那是不可能的，一般的讯问时间是二十四到七十二小时之内，必须交到法官面前，法官一旦确定羁押后，你检察官就别问了，在英美法系国家，在大陆法系国家审问他的话也有非常严格的限制条件，在我们中国这个嫌疑人是什么情况，一方面这个犯罪嫌疑人百分之九十的在讯问之前都是关在看守所里边的，但是另外一方面，这个看守所由公安机关管，什么时候弄你出来问都行，大家经常看电视可以看到，公安机关零点突审，半夜行动，犯罪嫌疑人交待什么情况，在这种情况下你规定沉默权有什么用呀？什么权利也没有用呀，不象英国的，我到英国的看守所看了一下，一个人一间，我们大学生还八个人一间呢！这就是侦查体制上的问题，这是我讲的不利的因素，三大障碍。
