拜占庭罗马法、中国古代法和中国法制建设
秦晖
【全文】
我讲的题目大家可能很熟悉，法学界尤其是比较法律文化界不管是中国或外国都不断的在谈，他们比较多的从法律文化的角度，强调罗马法代表的西方法律文化的特征，中国法律文化有自己的特征，二者代表两种文化背景。因此有人说中国法律要西化，但又有人说是不行的，中国法律还是要靠本土文化资源，但我今天讲的视角不同，可能也是我法律知识比较欠缺的原因吧。在我看来，几大法系如果不把握其纵向演变，只作为不同文化分割来看，会有很多事情不好理解。比如，现在的法系，不管是英美法系，还是大陆法系，作为近代法律都有很多共同点，说的简单一点，即都看重个人权利，法的主体都是公民个人，公民之间的关系以契约关系为主，公民生活领域是民主原则，私法领域是自由原则。这些共同点是跨文化的。不管是英美法系还是大陆法系，在近代化之前，都不是这样的。中世纪法律的核心不是把属于每个人的东西给每个人，而是强调集体的和谐。这和现在很多人谈亚洲文化、本土文化很相似，我觉得这些未必是什么本土的东西，比如八五年曾有原法属非洲学者召开殖民地前非洲文化与现代社会的会议，总结了殖民地前非洲文化的特征。我认为那几个特征可以原封不动的拿来讲亚洲文化：重视集体的价值，伦理的作用，民事关系主要靠调解等。那些文化横向移植是差不多的，可以说是中国传统或亚洲传统。
我们现在理解的西方法律体系甚至整个西方体制，很多人都认为和罗马法有很大的关系，主要指罗马民法所确立的私有财产原则。马克思也说过，罗马法是商品生产世界最典型的法律，典型到到了近代不需要怎么改就可以为近代资本主义者所接受。也因如此，以罗马法为依据的欧洲古代社会也曾被很多文化论者看成和近代完全同类的社会。从上个世纪西方古典史研究中的现代主义流派一直到中国人很熟悉的韦伯都这么认为。罗马时代就是古代资本主义，与现代资本主义的不同在最极端的现代主义学者来看，无非是技术比较落后，二是那时企业用奴隶而非自由工人。
可我这里要讲，人们用以分析罗马社会的罗马法它最典型的代表查士丁尼法典，作为拜占廷时代的罗马法是否完全反映罗马古典时期的情况，假如不是，拜占廷土壤上产生的东西为什么没有使拜占廷历史走向罗马法本身应该体现的方向，如个人主义等。大家知道，拜占廷后来走上老大帝国道路，与现代西方道路越走越远。有人称其为东方化或希腊化过程，总而言之背离了从古罗马到拜占廷的方向。但这种说法我觉得比较成问题。因为东罗马后来到底是受到东方人的影响改变了道路还是本来从罗马发展下来就是这个样子。也有人倒过来说，西罗马是偏离了正规，因受到日尔曼蛮族的影响。那么很多人如果静态的理解罗马法的话，会从一开始把罗马法理解成一个个人本位的社会。当人们讲西方文化是个人本位时，所指的便是希腊、罗马到近代，中世纪是不讲的。实际上，看它的历史，早期的罗马历史恐怕不是这样的。对罗马的研究有两大源流：现代主义、原始主义。前者把罗马看的和现代差不多，原始主义强调它非现代的一面，宗法、农业的一面。二者的演变，各有其优势，但从趋势看，原始主义越来越占优势，人们越来越觉得古代罗马是一个非常以农业为本以自然经济为本的社会，重农抑商，以父权制大家族作为社会基本单位的社会。现在人们谈西方传统一般跳过中世纪直接到希腊罗马寻找西方之根。罗马法中的个人主义等罗马法意义上的私有财产成为人们最常提到的因素。我们研究中国历史的人经常加一句，此非罗马法意义上的财产，好象说罗马法意义上的私有财产才是真正意义上的私有财产。但人们经常忽视现在看到的似乎与近代市民社会最接轨的罗马法其实是拜占廷时代才最后定型的，而在此之前，古罗马法大部分的历史中都是以极为发达的父权制大家庭闻名的。这倒与同时代的中国秦汉文明形成鲜明对比，中国秦汉阶段正是中国从制度上极端反宗法的时代，是极端个人主义的。当然，我们后面会提到，这是一种伪个人主义。中国秦汉时代建立在法家思想上的，法律对宗族结构是极为敌视的。但是罗马恰恰相反，从共和到帝制罗马的前、中期，罗马法都把父权和夫权置于非常重要的地位。那时，罗马也有私法，主体并非自由民而是罗马公民中的父家长。那时各种民法的基本权利，都是对父家长而言的。包括最基本的物权。很长时期，只有家长是自权人，家属都是他权人。而且最早的罗马法把家长家属关系完全比拟为奴隶主和奴隶的关系。
