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默示条款理论架构

  对于强制法规范,没有必要从默示条款引入合同。因为强制法规范的公示力、公信力强于任意性规范和当事人约定,违反法律强制法规范的行为必然归于无效。如果当事人在合同中约定排除适用强行法规范该条文无效,如果当事人行为违反强制法规范该行为无效,如果合同约定默示条款与强行法规冲突,直接否定其效力,不予补充。强制法规被补充为默示条款后,作为合同条款,它的效力层次与其他条款一样,当该条款与其他条款发生冲突时,最终要恢复其强制法规范的身份才能否定与其相冲突的条款的效力,从理论上分析这种作法无疑是多此一举。
  五、补充默示条款的过程
  补充默示条款进入合同是法律赋予法官的自由裁量权,同时是对合同自由原则的限制,对合同正义原则的挑战。因而法官不能主观臆断地增补条款,而应在合同自由和合同正义中寻求平衡点,并兼顾处理好与合同解释的关系。
  1、主体:法官或仲裁员
  对于补充默示条款行为采用狭义的解释主体,由法官或仲裁员行使补充权,通过审判补充进入合同的默示条款才能发挥其解决纠纷的效用。如果由当事人或第三者对合同条款进行补充,那只是修订合同而不是补充默示条款。
  2、依据:当事人合意或法律规定
  默示条款补充必须符合默示条款的要件。补充默示条款所要依据的当事人意思表示不仅指明于合同的条文还包括缔约前后的相关表意行为,它们有可能为非合同文件、语言,有无证明合意的效力则依靠当事人举证及法官或仲裁员的判断。所依据的法律规定是适用合同法中“法律”的范围,具体是当事人不排除适用的任意性规范。对事实和法律适用问题应有先后顺序之分,补充的默示条款要尽量接近当事人意思表示,就要先参考表达当事人意思的事实,然后才是适用法律补充合同漏洞。
  3、时间:合同解释的过程
  不难发现补充默示条款与合同解释有密切联系。补充默示条款目的是探究当事人订立合同时的真实意图,使合同趋于完整。合同解释的目的也是如此,因而在审判过程中补充默示条款与合同解释几乎是同时进行的,在实践没有必要也不可能把两者分为不同程序、阶段,但在理论上须明确两者不能等同。对两者严格区分是必要的,否则默示条款失去存在价值。
  补充默示条款是依据事实或法律对合同条文未载入的条文加以补充,对表达不清或发生语义歧义的条款应通过合同解释处理。默示条款的外现是追求当事人内心意思,这是一个事实发现和证明的过程,法官的自由裁量权也仅限于阐述(Interpretation),即确认当事人说过什么,做过什么,用什么条文。从合同解释角度看,补充默示条款仅限于阐述,补充解释这一领域,而合同解释并不局限于此合同解释,除探求行为人真意外,还有对合同行为作出价值评价,撤销和改变行为人真意的效力。如果说在我国合同解释应以表示主义为原则,以有限的意思主义为补充,则补充合同默示条款仅限于表示主义原则。


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