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默示条款理论架构

  在某些情况下,存在漏洞欠缺普通条款的合同也能为合同当事人诚实信用全面实际地履行,此时合同默示条款“隐藏”在合同载明的权利义务之下也能发挥其调整当事人权利义务关系的作用。合同目的达到,默示条款没有“现身”的必要。如果合同当事人在履约过程中不依诚实信用原则认真全面地履行,或者某一方当事人为获得不当利益而主观制造合同漏洞,当事人产生纠纷并诉之于法院,法官此时才有权利和有必要依据案件事实和法律为合同补充默示条款。默示条款此时也应从“隐身”处外现出来解决纠纷。
  四、默示条款的分类和补充成为默示条款的要件
  根据补充进入合同的默示条款的依据不同,可以将其分为约定默示条款和法定默示条款,不同类型的默示条款被补充进入合同时要满足的条件是不同的。当然在审判过程中当事人要负的举证责任也不同。
  1、约定默示条款
  约定默示条款是指没有在合同中出现,由法官或仲裁员依据当事人提供的事实或当事人合意而引入合同的条文。约定默示条款是依据事实和当事人的意思表示而补入合同的,法官需要判断分析真伪,探究当事人真实意思表示,被补充的默示条款是拟制当事人意思表示,补充默示条款的过程是重现当事人意思表示的过程,而不是把法院意志强加于当事人,因而只有符合以下两个条件的事实或当事人的意思表示才能被补充成为合同默示条款。
  (1)该默示条款对合同是必不可少的。从商业意义上讲,默示条款的引入是赋予合同完整效用所必要的。②也就是说欠缺了该默示条款,整个合同就失去完整性,无法保证当事人获得期待利益。英国法有个著名且古老的判例可以很好地说明默示条款的这一构成要件。在The“Moorcock”③案中,被告在泰晤士河畔拥有一个码头,他与“Moorcock”轮船船东(原告)签订合约将码头租给船东卸货用,签约时双方都清楚船舶在低潮期间会坐底作业。结果由于河底不平使船坐底时受损,船东向被告索赔。法院判决,合同虽无保证轮船作业时安全不会受损的条款,但按常理,码头主人有保证船舶安全的义务,被告的行为违反合同的默示条款,构成违约。在这个案判例中,法官必须把码头主人保证船舶在码头作业安全作为默示条款引入合同,合同才能发挥其作用达到解决纠纷的目的。
  在确定默示引入的条文是否是必要的赋予法官自由决定的权利,但是法官不能为了合理解释合同,公道或者便合方便执行而随便添加默示条款,这是有违合同解释和合同法的基本原则的。


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