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由“无罪推定”想到的关于中国刑制改革的辩论

  什么是“拥有社会意识的市民”? 我们认为这种社会意识就是一种共同意志在(多数)孤立个人心里占有重要地位,起码多数孤立个人对这个群体里的其他人有较强烈的,奉行这种精神的要求(因为除了虔诚的教徒,人通常把自己现时的利益放在首位,并且人经常意识不到自己行为的性质,他律是必须的)。 那么怎么才能建立这种共同意志(或曰,彼此的而非至上而下的他律)呢?从内容上来说有两种东西可以成为它的素材,一种是利,一种是情。利益可以是积极或消极的,可以是得到某种(功利性的)东西,也可以是免于失掉某种东西(如被法律制裁﹑他人谴责﹑天诛地灭等);情则是人非功利性的彼此间共同需要。从形式上说,宏观上说有国家民族(或社会)观念和神道(“道”指的是一种唯心的神秘主义精神)观两种,各自典型的例子有美国和二战前的日本。至于我国,如果国人能把议论“某某和某某跨越男女大防”的激情与时间转向的话,如:“哦,某某在升国旗时居然没有脱帽,我们真是为他感到丢脸(日本人可能大多就是这样的);某某居然偷税漏税,真是不知廉耻(这在美国是得到一致公认的基本道德)。我们的法治可能就不需要这么强大的警察力量了。至于神道观(从历史上看,或许人对真理和道德的崇拜和服从需要经历一个从膜拜神灵到遵从理性的阶段或曰捷径),我国的基础也是很差的。虽然新中国效仿唐朝的宗教自由政策在此功不可没,但中国毕竟从来没有真正统一的宗教,而且国人中从来就缺少虔诚的信徒(与前述的国民性可能是互为因果),很少会有人会用自己一贯的言行来押宝,押在天堂或可供选择的来世上。信仰(包括非神道的国家,社会观)对于国人来说不过是买张两块钱的体育彩票,偶尔想到时可能吃点斋菜,作个祷告,或把痰吐在痰盂里;根本无法战胜叛道的恶欲。然而我们知道,正如暴力是法律的后盾一样,宗教(神秘主义)因果观是道德最理想最天然的后盾,而法律是道德的最低下限,作用相通。当道德无力保护社会关系时,就只能退而求其次,用更严峻的法律来弥补。正如公共车要经历一个卖票查票,一定监督下的自动投币, 完全的自动(或彼此监督下的)投币阶段,代表最高效率与人权的自律的实现是一个历史的过程。
  因此我们得出结论,我们的刑制还不能大的改革,“无罪推定”甚至“罪刑法定”还不能严格实施;我们的法律还是要大大倾向于预防作用。法院还不能完全成为理性与正义的象征,还必须为社会主义现代化事业保驾护航。
  ①刑制指的是刑事实体法和程序法及其执行,下同。
  ②(庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆中译本1984年版,第73页。引自沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第75页)
  ③注:公民在这里主要指的是,犯罪嫌疑人,犯罪分子和知识分子.
  ④注:这里基本只提坏的方面。


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