由“无罪推定”想到的关于中国刑制改革的辩论
陈姜季
【全文】
由“无罪推定”想到的关于中国刑制改革的辩论
关键词：无罪推定，人权，秩序，预防，效率， 国家父母说，存在是随机的幸运大抽奖，社会意识，五代十国， 正义，尝试，代价，彼此他律，利和情，国家民族（社会）观与天道观，道德与法律，凡存在就是合理的
引子
这两年媒体舆论把法律问题炒得红红火火，内容也已经不再停留在描述犯罪细节与制裁上，而是把问题进一步上升到法律规范，甚至法学理论层次了。时不时得邀请公检法人员或某些大学里的著名教授来评点一些时事案例, 张君案以前我发现讨论得最多的可能就是沉默权的问题。大多数资本主义国家都有沉默权的规定，电影中的“米兰达警告”（你有权保持沉默，但你所说的每一句话都会成为呈堂证供）我们大多耳熟能详，许多有识无识之士对此心想神驰，要求引沉默权入律并振臂高呼民主和人权。于是在此我想对发表一些见解。本文分为控和辩两部分。但辩的部分是以仲裁者的口吻写的。
控
A.沉默权必须要给
沉默权是无罪推定原则的要求之一。何谓“无罪推定”？就是说在法院依法（对犯罪嫌疑人或被告人）进行审判之前，对任何人都不能确定有罪。也就是说任何被采取强制措施的人的在审判前的前提都是无辜的，所有那些被拘留的﹑传唤的﹑取保候审的，监视居住的甚至被批准逮捕的也好，都只是暂时在履行对国家的程序性义务而已，程序性义务主要体现在，他们以自身自由的暂时性牺牲来避免串供，变更证据，自杀，逃跑等侵犯国家利益的可能性的发生。这是没有办法而为之的，假如国家机关的传唤权没有相应的强制措施权作为救济的话，几乎没有犯罪分子（实质上的）会合作地参与诉讼活动的。但他们的前提绝对是无罪的，不象罪犯一样对国家负有实体性的义务。不负有除了必要的，最低限度的之外的程序性义务。他们与国家之间是平等对抗的关系，国家出于预防等目的要定他的罪，而他们则是要挣脱指控。正如一场拳击赛一样，国家不能靠威胁，讹诈，或任何心理生理上的手段来逼迫他们自愿倒下，而是必须自力采集各种客观的证据来打得他们心服口服。嫌犯们有平等对抗的权利，对抗意味着可以消极得保持沉默，或者积极得为自己找洗罪的证据与辩解。我们大都听到过港片中有很多嫌疑犯会说这样一句话“我现在不想回答任何问题，我要等我的律师”。这是因为侦察机关的人训练有素的提问总是会把被质问的人引向对其不利的方向，他们必须在律师的帮助下组织自己的语言。但是我国现行的刑诉法在基本承认无罪推定的同时又规定嫌疑犯没有保持沉默的权利，这其实造成了一个立法上的矛盾。一方面严禁三类机关人员刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗及其他非法方法收集证据，规定了采取强制措施的期限，同时规定了嫌疑犯的救济权。另一方面又要求犯罪嫌疑人如实回答问题而无权保持沉默，这一条对嫌犯义务的规定可以被推定为“法定专门机关有依法让犯罪嫌疑人如实回答问题的权力”， 然而事实上它的救济措施已经被断绝了。 我只能说，这是一种真善美的但不符合逻辑的法律理想症，爸爸温和地对儿子说“说出钱包的下落吧，你为了澄清事实和正义的缘故是必须说的，however, 爹地不会再象以前那样打你屁屁了，真的，I promise”。可惜事实往往是如此，儿子若是清白的，对他的“感动”无异于侮辱。若是儿子有偷钱的品格与需要的话，他又不是这么容易得，或经常得被感动的。于是现实中职掌侦察权的机关往往就要根据案件需要，职业素质与道德，天地良心来决定让犯罪嫌疑人独自违法，还是厮扭着他一起在法律面前堕落了。当然，由于传统和现状的缘故，后者的情况是占大多数的。强者有权利（力）便可以直接自力救济，弱者有再大再完全的原权与救济权也要经过公力救济的主体与程序的启动。通俗一点说，情况是，公安人员和检查人员先是按法定程序对嫌犯过一遍，若其保持沉默的话，便会被告之有说话的法定义务。这时候若嫌犯来了这么一句“我不说又怎么样？有种你打我，有种你不放我嘛！”问题就来了，不过现实中总是“邪不胜正”，并且中国传统上的“正”强大之至，公检法同仇敌忾，携手驰骋笑傲……。不过话说回来，说上述两种权利完全是矛盾的自然是绝对化了一点，国家机关的救济可以通过量刑来实现。“是如实回答还是保持沉默，或者狡辩”属于“罪后表现”和认罪态度。虽然没有法律明确规定，但在司法实践中属于量刑的酌定情节。但这是建立在犯罪嫌疑人成为罪犯的基础上实现的救济，是不完全的救济。况且我们可以在逻辑上有这么一个假设：“在一场刑事诉讼中，假如犯罪嫌疑人没有如实回答问题而且结果被定罪，既是，假如不需要犯罪人如实回答问题就可以定他的罪，那么为什么还要因为他没有如实回答问题而加重对他的处罚呢？反过来，假如犯罪嫌疑人没有如实回答问题而且结果没有被定罪，既是，如果必须要犯罪嫌疑人的口供才（可）能定他的罪，那么犯罪嫌疑人又怎么会愿意给口供呢？因为对他的加重处罚是建立在定罪的基础上的呀。”因此推论是：如果不考虑效率问题和犯罪嫌疑人的信息问题（因为上述假设是建立完全信息基础上的，就是说嫌犯和公检机关事实上在审判前是不可能完全知道口供对定罪的逻辑作用的），对沉默加刑是不必要的。因此96年刑诉法12条关于无罪推定的增加以及相应的一系列修改是不够彻底的。为什么立法者要这么不彻底呢？因为国家利益（主要是预防和效率，同时效率又可以归结为预防的辅助价值）和个人利益的矛盾，立法者在无罪推定和沉默权的给予上采取了“各退半步”的措施。
