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清代民事审判与西欧近代型的法秩序

  这些原理性出发点的不同,导致了西欧和中国在民事审判制度及其运行方式、以及法律在民事秩序形成中的位置等重大问题上的不同。为什么对同一课题会出现两种完全不同的回应呢?其原因目前恐怕只能暂时归结到在面临上述课题时,两个地域内的公共权力所拥有的权威与暴力装置的差异。无论评是好是坏,中国在那个历史阶段内明显地存在着能够代表全体利益并拥有着权威和暴力装置的单一性世俗政治权力。而在西欧却不具备这个条件。
  再从第三个层面,即不是根据制度上的理念,而是根据历史事实来看的话,则又可以意外地发现中国与西欧之间的差异并不大,甚至随着历史的发展,两者的内含在逐渐接近。
  在西欧,由市民革命产生了民族国家,出现了明确代表国民全体的主权权力,同时全体国民也作为拥有基本人权这种名称的既得权主体而在法的世界里占据了牢固的位置。象这样全体公民同时登场,而且整体的范围受到明确限制时,其结局必然是引入了个体间互让的契机。而且虽说称为权利,但既然是通过立法由公民全体赋予,同时又明确接受来自全体利益的制约,就已经不再是中世纪意义上的固有权或既得权了。通过近代的市民革命,法和权利在获得了普遍的、世俗性基础的同时,具有讽刺意味的是也已经开始具有了与旧中国的各人之“份”相类似的面貌。
  与此相对,在中国,随着以分散的小家为基本单位的经营进一步自立化和自律化,个别家庭的沉浮,个人生计获得的机缘和生存的基础越来越依赖于个别经营主体的努力与才能,而他们谋求对于自己所获成果进行保护的倾向也越来越强烈。于是,既不能回避个别利益转化为既得权,同时以无视其存在的方式来主张全体利益也逐渐变得非常困难。就土地所有的秩序而言,在清代已经在既得权化、“权利”化的方向上走得相当远。如果国家权力在这方面努力自我抑制而尽量少加干预的话,到了某个时期确实可能出现类似于西欧近代型的“权利”秩序那样的体制。
  如果从个体开始而形成秩序的尝试能够到达全体共存的结果,反过来说从全体共存开始的秩序形成也能导致个体可以强硬地主张自己权利这种结局的话,则这样一个事实的出现将是明显的:社会秩序终究不过意味着承认各人获得他所应得的利益份额,或者社会以一种非黑即白的方式来解决利益争端,给予每人他所应得的份额。换言之,最后剩下的仍然是一个如何调整全体与个体利益关系的普遍问题,而且个体和全体决不会只存在一方。不论从那一方开始来构想秩序,实际上归根结底对另一方要素的考虑也是无法逃避的。实际上,同时从两个方面来考虑的话,甚至可以看出无论在中国还是在西欧,总体上实现的秩序就结果而言其实并无太大的差异。
  当然,这里***在例如“生育的权利”等基本人权领域,或者在政治权力的组织方式等领域,究竟是从个体出发来展开讨论还是从全体出发来展开讨论,其结论实际上是会出现很大区别的。不过,这种区别的基础存在于一个根本的原理性对比或两难处境中,这个原理性的对比或两难处境就是:具体的行为者总是个体的、活生生的人,但个人又是构成类并在这个类中才能生存的社会存在。对于这样一种有关个人与作为类的社会整体之间关系的原理性对比或者说每个人现实面临的两难处境,我们必须提出某种答案,但我们也很难得知正确的答案究竟是什么。如果把这样的问题降低到东方与西方的对立或前近代和近代间的差异那种程度上的话,我们寻求答案的努力将很难有成效。**,但至少在谈及民事财产法律制度时,有一点却是事实:在现阶段讨论原理的不同已经没有多少实际的意义了。


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