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清代民事审判与西欧近代型的法秩序

  中国近代民事法史决不是象黄教授所构想那样,单纯地向依法保护个人权利或私人的所有权制度这一方面发展的形成史。如果冷静地观察一下,那么个体利益的主张或要求与全体共存的必要性之间,或者换句话说,赋予私人利益以固有权的正当性根据,并以此为基础来促进个体间契约性的关系和交往以形成一种“法与权利”式社会秩序的目标,与从全体的生存或所有个体共存的必要性出发来赋予每个个体相应的地位与利益这一目标之间,一直存在着矛盾或对抗。而各个时期出台的不同制度其实正是这两者之间暂时的妥协或解决方法而已。
  立足于这样的历史认识做一下回顾,可以说上述清代民事审判的状况也是针对一直延续到现代的个体利益主张与个体利益相互共存两种要求之间的矛盾这一问题,并植根于当时社会状况的一种回答,这个认识对于我们理解从清代到当代历史的连续性是有重大意义的。
  在清代,国家一方面对以家为单位的个体依据一定理由而主张的利益要求给以适度的照应或保护,而另一方面又要抑制其利益主张的过份。当然,什么是“过份”(哪一方“过份”)?这个问题真是什么时候都一目了然吗?究竟由谁来能弄清这些问题呢?如果要追问到这一类问题,那里涉及到的原理性问题恐怕就很难穷尽了***笔者在寺田浩明著王亚新译:《明清时期法秩序中‘约’的性质》上述《明清时期的民间契约和民事审判》中收录中,论述了这一问题的一部分。**。但是反过来说,当时的人们也正是通过反映了这些问题的种种概念,并尽力在具体场境中反复不断地试图解决上述的难点。通过无尽的努力来从事这无止境的尝试以达到个体利益的保护与全体共存的实现这一困难的均衡,这个过程就构成了清代民事秩序本身。而且生活在中华民国的人们以及中华人民共和国的人们其实努力正在解决的,也是同样的问题。
  近现代中国从清代继承下来的最大遗产并不是分别在一个个历史现象中表现出来的共通性,而是上述的历史课题与有关这一课题的整体框架。而“依法保护权利”的现象只是作为整体框架中一个有限的部分而已。
  四、“近代型法秩序”的历史透视法
  那么,对于从清代贯穿到现代的上述那种课题的连续性应该作怎样的历史评价呢?
  在受西欧传统影响的学术话语中,从全体的利益出发,再向个体分配利益的作法,一般被视为来自传统文化或国民性的束缚,因而也往往被与“近代化·现代化”进程的障碍联系起来。从这一角度来看的话,所谓现代化无论其结果好坏,就只能描述为一种摆脱旧传统的过程***当然关于这种见解还可分为两种表现方式,一种认为旧传统是可以被摆脱的,而这种摆脱的努力一直到现在都在逐渐地进行,应鼓励当前的脱离过程。另一种则是感到有些东西无论如何也摆脱不掉而产生焦虑或急躁的情绪。**。


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