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清代民事审判与西欧近代型的法秩序

  在清代官方的意识形态上,人民被认为本来不应提起诉令,解决纠纷本着调和社会关系的目的,审判在官方公式化的表达上只是有德者对无德者进行教喻的一种形式。与此相比,在民国时期民众依法主张权利,审判依法保护正当权利者的这一民事诉讼制度观已成为国家正统的诉讼观了。理解纠纷事实的这种公式化体系,即法定的表现(“表达”),就是这样在清代与民国时期发生了戏剧性的变化。
  但是,如果着眼于国家在法庭上的操作(“实践”),就会发现两者的差异并不很大。据黄教授自身的研究,州县地方官主持下进行的正式审判,与国家“公式化的表达”不同,实际上是依据国法明确地进行判断,给予正当权益的要求者百分之百的权利。也就是说其所包含的内容,与民国时期的民事审判没有太大差异。
  清代与民国之间,虽然“表达”发生了戏剧性的变化或断裂,但是“实践”的方式是连续的。也就是说,着眼于两个时期审判“实践”的实质内容来看,实际上都由近代型意义上的“依法保护权利”而构成,更坦率地说,在清末民初,在与西洋法律制度接触并引进新的概念以前很久,中国已经存在相当于西欧近代型民事审判的实质内容了。作为这种自生的“实践”发展结果,就出现了中华民国时期的民事法律制度。
  黄教授的这些说明中,将断绝与连续两方面一并举出进行说明这一点上,的确具有一定魅力。但是也并不是没有疑点***关于笔者针对黄宗智教授论点而发表的有关见解及其概要,参照寺田浩明著王亚新译:《清代民事审判:意义与性质——日美两国学者之间的争论(中文译名)》,《北大法律评论》第一卷2号,法律出版社,1999年3月。详细内容参照寺田浩明著《清代民事司法论中的‘审判’与‘调停’——评Philip C.C.Huang先生的近作(中文译名)》,日本,中国史学会《中国史学》第5卷、177—217页,1995年10月,以及寺田浩明著《关于理解清代听讼中‘悖论’现象——评Philip C.C.Huang先生的‘表象与事务’论》日本,中国社会文化学会《中国——社会与文化》第13号,1998年。**。例如,黄教授为了强调连续性,试图说明清代地方官已依法进行民事审判。但是,《大清律例》不用说当然是刑法典,在当时民事判决的案例中不仅几乎没有援引成文法的事例,而且关于民事审判也没有应依法审判的思想存在。加之黄教授所谓积极受理民事诉讼,依法判决,保护权利的国家,同时也就是宣传是良民就不应提起诉讼,解决纠纷应以实现调和社会关系为目标等思想的国家本身。因此黄教授为了解决这一矛盾,反复说明在清代“表达”与“实践”之间,存在着“悖论”性质(paradoxical)的关系。的确,作这样的说明从语言上看来好象合乎道理,但表达出来的内容却意味着,地方官们尽管丝毫没有保护权利的意识,但在现实中却是作为权利的保护者而行动。这样看来,他们是否具有一种“梦游病患者”般的性质呢?这样的疑问恐怕很难避免。二、清代民事审判的逻辑结构


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