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从“本土资源”到“本土法治”

  第一,如果女青年和她的父母真的特别注重声誉的话,他们为什么要报案呢?报了案再要求撤销报案,再宣布马上结婚,再去开后门领结婚证,不是公开宣布女青年已经失贞了吗?
  第二,“很难找到”如意郎君的可能性是存在的,但也不是必然的。没有必要也没有理由将农村男青年描绘成个个老封建,人人道学家。农村男女青年中也有许多反封建的勇士。私奔、寡夫再嫁、不裹小脚这些在宋明理学看来是大劣不道的恶行,正是农村小户人家的子女先干的。本案中,女青年事前敢于赴约会,事后敢于报案,就说明她不像苏力描绘的那样封建。
  第三,即使“很难找到”如意郎君是必然的,但是比如意郎君差一些,比强奸犯好一些的人还是有的吧!女青年为何一定要嫁给强奸犯呢?难道强奸者就是最理想的人吗?如果是最理想的,为何会发生霸王硬上弓的事呢?
  既然苏力的分析经不起追问,那么我们就有理由得出这样的结论:强奸者的父母或者别的什么亲戚可能是乡土恶霸,谁也不敢得罪;女青年的父母可能是见利忘义的人,经不住威逼利诱。如此而已,根本不存在现代法治不合乡土人情的问题。相反,倒是现代法治往往被地痞流氓、土豪劣绅、贪官污吏打了折扣的问题应当引起我们的重视。
  在现实生活中,常有这样的事情:高衙内或者李衙内强奸了林娘子或者木姑娘,报案了但不立案,或者立案了不破案,或者破案了不判案,却强迫林娘子、木姑娘私了,如果不同意私了,就叫她们家破人亡、妻离子散。这种“强迫私了”的事情比“不让私了”的事例不知要多多少倍,苏力为何不予以关注呢?
  (四)关于通奸案。
  在某县级市的一个村子里,W和M的妻子Q通奸,事情败露后,W愿意出七千元钱作为了断。M不答应,多次打骂W,并申明要杀害W的家人(尤其是孩子)。W无奈,告到法院,要求阻止M的犯罪预备,M反诉,要求赔偿一万元。法院决定:拘留W15天,W赔偿M八千元,断绝与Q的关系;M停止侵害W家属;诉讼费双方分担。这是苏力在社会调查中“碰到的”一个实际案例。苏力说,他本人、共同调查人、 法官和“绝大多数人”“都认为”这种处理结果“基本合情合理”。 苏力进一步指出:这虽然没有成文法上的根据,但是符合“习惯法”、“民间法”。因此,苏力呼吁制定法与民间习惯的互动,让制定法向民间习惯让步,但是,并不让合理的习惯上升为成文法,而是要保留习惯的“活力”。[6](P124、129、134)
  笔者以为,苏力的分析是完全错误的。
  我国成文法对通奸行为没有规定处罚措施,国家认可的习惯法是:由所在单位或所在组织给行为人以纪律处分。问题在于,对于没有单位或组织的人似乎是没有办法进行纪律处分的。这是需要探索的问题。可行的办法可能有二:其一,由全国人大作出规定:对于无法进行纪律处分的通奸者,按照《治安管理处罚条例》进行处罚。这个办法最好,但远水解不了近渴。其二,将村民委员会、村民大会、村民代表会等推定为“单位”或“组织”,法院建议W所在村的村民委员会根据村民公约对W进行纪律处分:如警告、记过等等。法院只要有法治观念并具有一定的创造性的话,采用第二种方法平息纠纷是完全可能的。拘留W,并要他赔偿八千元,不仅严重违反宪法,而且也极其不合情理,连开明专制都算不上,是赤裸裸的人治,是赤裸裸的苛政。导致这一结果的,绝不是什么“习惯法”、“民间法”,而是外人无法了解到的原因。假如(苏力最喜欢使用“假如”、“也许”一类的字眼)W或者W妻子的一个什么亲戚是一个什么乡长、局长甚至县长,看那几个法官大人敢不敢在苏力面前公开宣称他们的决定是“合情合理”的?打死他们也不敢。苏力口口声声讲“本土”、“乡土”和“地方知识”,但是由于长期生活在国内外的高等学府,对真正的“乡土”、“本土”和“地方知识”实在是太隔膜了。
  在通奸案中,如果拘留W虽然严重违法但毕竟有点情理的话,那么,让W赔偿M八千元则完全是无法无天,是无理强权。道理很简单:既然W和Q通奸侵犯了Q丈夫M的权利,那么,Q和W通奸当然也侵犯了W妻子问号的权利。既然W要赔偿M八千元,那么Q也应当赔偿问号八千元。如果Q不需要赔偿问号,那么W也不需要赔偿M。在妇女权利已经被普遍承认的今天,稍微开明一点的人治主义者,都不会无视问号的权利。在二十世纪九十年代的一个县级市(注意:经济发达的县才能改为县级市),而不是在二十年代、三十年代的某个荒山野岭,人们真的会在习惯上将妇女当作工具和玩物吗?真的会认为妇女的权利不算权利吗?如果真的存在着这种“民间法”,那么它就绝对不是现代法治的本土资源,而是地地道道的反对现代法治的本土法治。如果这样的本土法治也值得尊重的话,这样的“习惯法”也要保持其活力的话,那么,初夜权、裹小脚、抢婚、纳妾、活人殉葬等等民间习惯,就不再是现代法治的敌人,而都可以成为现代法治的组成部分了。这样的现代法治还能叫做现代法治吗?


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