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从“本土资源”到“本土法治”

  (六)搅浑水法
  事实是不可能完全抹杀的,于是就需要搅浑水。
  所谓搅浑水法,就是将本来不存在的问题说成是存在的问题,然后一本正经地、煞有介事地提出解决问题的理论和办法,让读者昏昏然,然后乘机抛出一些读者不愿接受但又不敢拒绝的东西。在苏力的作品中,搅浑水法用得最妙的是关于算私了的理论。苏力用大量的篇幅论证私了的好处、私了的必要性以及外来法治不让私了的危害性,然后大声疾呼:“允许一些纠纷私了!”[4](P62)
  其实,根据中国现行的法律制度,绝大多数纠纷是可以私了的。其中包括绝大多数民事案件、经济案件和部分刑事案件以及一部分行政案件。所谓允许私了,就是不告不理。比如轻伤害案件,当事人告,法院就处理;当事人不告,法院就不处理,其他国家机关也不干涉,就听任当事人私了。这些简单的法律常识,苏力不可能不懂。但是,为了让现代法治向罪恶势力低头,对强奸妇女、私设公堂、非法拘禁等等恶行睁一只眼,闭一只眼,从而建立“和谐有序”的“具有中国气派的”本土法治,苏力假装不懂,故意把水搅浑,呼吁建立已经存在的私了制度,解决并不存在的“一律公诉”的问题,以便让不该私了的案件私了。
  苏力的私了理论还有一个功能,就是证明从外国学习来的、处于起步阶段的中国法治不好,正因为它不好,民众才寻求私了。其实,这种证明功能也是值得怀疑的,道理很简单。
  私了分两种,合法私了和非法私了。合法私了只能证明当事人与法律的合作,只能证明法律得到了当事人的拥护,而不能证明法律不好。
  非法私了也不能证明法律不好。要证明法律有缺陷(甚至压根儿就是恶法),证据多得很,但是唯有非法私了不能成为证据。
  的确,如果国家制定的法律不好,那么贾府里面那种抗拒国家法律的、允许违法行为非法私了的“贾府法”就是好的。但是,如果“贾府法”是好的,那么大观园里面为何还会产生那种抗拒“贾府法”的、允许违反“贾府法”的非法行为非法私了的“民间法”呢?如果“大观园法”是好的,那么怡红院里面为何还会产生那种抗拒“大观园法”的、允许违反“大观园法”的非法行为非法私了的“奴间法”呢?
  如果大观园里的非法私了是好的,就说明“贾府法”是不好的;如果贾府法是不好的,贾府里的非法私了也就是不好的,就说明“贾府法”对“国家制定法”的不合作甚至抗拒是不对的,凭什么说贾府里的非法私了是“国家制定法不好”的证据呢?
  非法私了大部分是邪恶的产物,少部分是无知的产物(只要邪恶和无知永远存在,非法私了就会永远存在),与法律自身的好坏关系极小,甚至没有关系。比如,秦始皇的法律规定,议论朝政者处以死刑。张三和李四议论了朝政被“警察”王五发现,王五说,你们给我一百两银子我就放了你们。这是典型的非法私了,法律的苛刻当然也是这一非法私了的前提之一,但是,王五的邪恶才是这起非法私了的主要的直接的原因。如果王五真的认为秦始皇的法律不好并想规避它,他完全可以装着没有听见,而没有必要勒索银子。
  (七)模棱暗示法。
  苏力的许多观点是用“也许”、“可能”、“难说”等模棱两可的语言表述的。这种表述有两个好处,一是能让论敌抓不住反击目标,从而束手待毙;二是能让读者感到高深莫测,然后等待作者的进一步教诲。
  苏力说:“读者往往重视文章的明言结论,而不重视作者分析问题的思路及其隐含的结论,因此,我的文章仍有可能强化这样一种目前在学术界和司法界都比较流行的观点,认为规避法律的私了‘具有严重的危害性’,不利于现代法制的形成”。[4](P60)
  这段话有两个意思:一是批评读者不懂暗示,未能理解他的意思;二是进一步暗示--规避法律的私了不仅没有任何危害性,而且还有利于“现代法制的形成”。
  但是,苏力说的私了包不包括杀人越货呢?笔者无法领会,相信其他读者也领会不了,还有待于苏力进一步给以暗示。
  模棱暗示法虽然能够模糊编审者和读者的视线,减少论著的发表、出版和流行的阻力,但是也会使作者自己的逻辑变得模糊以至混乱不堪。
  苏力说:乡土社会中有压迫和酷刑,但是在公认的发达的法治社会中,也有压迫和酷刑,“并且很难说这种状况就更少”。根据“分析逻辑的一致性”的要求,就应当承认乡土社会也是法治社会。[3](P157)
  这里的“并且很难说这种状况就更少”也是一种模棱两可的暗示,很能迷惑编者和读者。但是,这句话实际上也迷惑了作者自己。第一,凭什么说现代法治国家的压迫和酷刑多于乡土社会?有何统计学上的证据?如果没有统计学上的证据,又凭什么暗示法治国家中的恶行多于乡土社会中的恶行呢?第二,现代法治国家中的压迫和酷刑等等恶行正是法治的处罚对象,而在苏力描述的乡土社会中,强奸、非法拘禁等等恶行却正是“乡土法治”所容许的,甚至正是这种“乡土法治”本身,两者能同日而语吗?能“保持分析逻辑的一致性吗”?这些明摆着的问题苏力为什么就考虑不到呢?因为他已经被自己的模棱两可所迷惑,失去了这种思考的能力。
  (八)假象乐道法。


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