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游弋于政治评价与规范评价之间­­­——检视对社会危害性理论的批判和反思

  1、明确划分了立法机关与司法机关的职能分工,将评价一种行为社会危害性有无与大小的任务交由“事实犯罪”概念来承担,即通过立法机关是否犯罪化的价值判断来完成;而社会危害性也只是立法者和法学家们站在社会的立场上对犯罪的认识根据,并不能明确地使行为人和善良公民知晓“什么是犯罪”,依据罪刑法定原则,司法机关可以专心致力于判断一种具有社会危害性的行为是否符合刑法总则规定的犯罪构成及分则对于具体犯罪的特殊规定,从而确定犯罪的规范标准,然后依据证据条件和庭审过程决定“事实犯罪”能否转化为“法定犯罪”并予以刑罚处罚,这也就是我们通常所说的定罪活动。这样,可以最大限度的保证立法机关的价值判断趋向公平,司法机关的事实判断富有效率。
  2、从刑事一体化[32]的角度而言,有应当追究刑事责任的社会危害性的行为(事实犯罪)要转化为可以动用国家的刑事实体法律科处刑罚的行为(法定犯罪),需要具备三个必要的条件:一是刑事实体法之明文规定;二是有确凿充分的证据支持;三是经过正当的刑事诉讼程序。其中法律的明文规定是实体条件,后两者则分别是证据条件和程序条件。只有同时具备三个条件,“事实犯罪”才能提升为“法定犯罪”。换言之,如果案卷里有罪,但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示,有罪的道理没有在法庭上充分说透,法官都只能将这种“事实犯罪”推定为“法律上的无罪”。这就是无罪推定原则的通俗化解释。基于无罪推定的要求,任何人在被确定为“法律上有罪”之前不能被称为“罪犯”,而只能在相应的诉讼阶段分别被称为“犯罪嫌疑人”(侦查阶段和审查起诉阶段)和“被告人”(审判阶段)并按照无罪的公民来对待他们。“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分,彻底消除了类推适用在理论上的合理性与可能性,并使“无罪推定”原则能够名正言顺地在法治进程中拥有一席之地。毫无疑问,这有利于保护被告人得到正当公正的待遇,使刑法有可能直正成为“犯罪嫌疑人的大宪章”,也使庭审有可能真正成为实现实体正义与程序正义的场所。
  3、新中国犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解,而是沿袭刑法学中的犯罪概念,这一概念因其首倡社会危害性而被认为实质概念,从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据。但我们必须注意到——正如前面所分析的——这里的危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴,在这样一种高度统一于政治需要的背景下,犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱:刑法学不再是规范科学,犯罪学不再是事实科学。将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分并将前者界定为犯罪学意义上的犯罪,既为整个犯罪学的研究确定了相应的范围,又可以使犯罪学直接为刑事立法、刑事政策的制定服务;也正是由于这种区分,我们才完成了储槐植先生所倡导的“将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来,从而赋予其独特的意义”的超越。[33]
  4、在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中,占主导地位,仍然是社会危害性中心论。因循这一观点,犯罪的社会危害性不仅是犯罪论、而且也是整个刑法学体系的基石,有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。在将社会危害性理论在注释刑法学的研究领域中的地位作出重新定位、并且将犯罪区分为事实犯罪和法定犯罪之后,将对我们的刑法理论和整个刑法学科体系建设产生重大影响。它有助于我们对现有的犯罪构成理论、共同犯罪理论、阻却违法性事由理论、刑罚的结构与功能理论以及刑法分则对于具体犯罪的规定等进行深入的反思与重构。(这一点不是本文关注的重心,我们将在其他的论文中详细论及。)并且,这一区分有利于推动“刑事一体化”目标的实现。至今,我们虽然也承认刑法学与刑事诉讼法学(包括证据学)之间有着紧密的联系,但在学科划分上,还是将它们各自的研究范围作了较为严格的界定。在刑法学中很少涉及诉讼法学的问题,而刑事诉讼法学中也同样很少含有刑法学的内容。这种刑事法学研究中的各自为战的局面极不适应司法实践的需要。开展从事实犯罪向法定犯罪的转化的研究(即对定罪活动的研究),提出了刑事实体法与程序法结合的迫切要求,同时也为这种结合提供了契机。
  我们由此进一步推论,尽管根据刑事一体化的要求,“事实犯罪”和“法定犯罪”都应当成为广义中国刑法学的研究对象,但从刑法学学科内部职能分工的角度来看,“事实犯罪”和“法定犯罪”应当分别成为刑事立法学和刑法适用解释学(注释刑法学、刑法规范解释学)的研究对象。[34]对行为的社会危害性的判断,不应当是刑法适用解释学研究的对象,而应当是犯罪学特别是刑事立法学应当关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于揭示行为的社会政治属性即社会危害性,并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责,并根据相应的法律标准将具有一定社会危害程度的事实犯罪行为通过国家立法程序上升为“法定犯罪”;而刑法适用解释学之所以排斥社会危害性,决不意味着在司法中不做实质的评价,陷入形式主义法学的泥沼之中,而是说要用法益标准替换社会危害性进行评价。刑法适用解释学研究“法定犯罪”的主要任务,就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或或命令性规范的要求,表现在刑法的形式规定上,就是要确定行为是否触犯了法益,是否符合法定犯罪构成。在刑法适用解释学中,刑法适用解释论者没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断,因为立法者已经代表社会公意通过一定的立法程序完成了对事实犯罪的社会政治评价,适用解释论者的惟一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件,完成对被指控的具体行为是否构成法定犯罪的认定。如果允许适用解释论者抛弃立法规定,违背立法规定所体现的社会公意,根据其个人意志另行判断被指控的法定犯罪行为是否具有社会危害性,则必将混淆立法和司法的职能分工,违背现代法治社会国家权力架构的基本原则,也隐藏着司法擅断、司法专横、侵犯人权的巨大危险。明确“事实犯罪”概念和“法定犯罪”概念的功能区别,确定刑法学分别从立法学和适用解释学的不同视角研究犯罪的内部学科分工,我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱,科学地把握住犯罪的本质,以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究,避免司法实践中违背罪刑法定原则的错误定罪。


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