此外，大陆法系还有所谓超法规阻却责任事由（即所谓“期待可能性”的理论），即根据行为之际的具体情况来看，不能期待避免犯罪行为实施合法行为，这时即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为者也不能追究其故意责任或者过失责任。[27]这一理论是20世纪初由德国学者富兰克（Frank）、修密特（Schmidt）等提倡的，至1920年代成为德国的通说；昭和之初被介绍到日本，由于佐伯千仞等人的努力，支持者不断增多，在日本有强烈的影响。期待可能性理论现在在德国已经禁止乱用；但二战后却成为日本的通说，现在仍为日本许多学者所承认。基于期待不可能性的阻却责任情况主要有两种：一是法定的期待不可能的场合，比如刑事被告人湮灭自己的刑事被告案件的证据的行为；又如犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据。二是在超法规的期待不可能的场合，比如在极端贫困情况下，实施了轻微的盗窃、或者在再就业极其困难情况下，受职务上的上司强索，因害怕失业而实施某种违法行为（如行贿），都是这种情况的事例。超法规阻却责任事由是在行为已经具有构成要件的该当性和形式上的违法性的情况下对于被告人有利的免责条款，具有特殊重要的意义。我国刑法没有法定的期待不可能的场合，至于超法规的期待不可能的场合，由于我国刑法第13条“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，实际上在多数情况下被排除在犯罪之外。
必须申明，法律的明确性和可预期性是罪刑法定和法治国家的题中应有之意，在法律本身存在比较严重的缺陷的条件之下，不去对法律本身的科学性进行清理而一味的强调“罪刑法定”和形式理性，其结果无异于与虎谋皮。我国的犯罪构成理论是照搬的苏联模式，与大陆法系的模式并不相同。在现有的犯罪构成模式还具有顽强的生存惯性的背景之下，我们似乎没有引入引入超法规阻却违法事由的合法性空间。但是，问题的关键并不在于一个概念或者词语的引进与移植，更为重要的是一种观念——一切从有利于被告人的人权保障的立场出发——的确立，并且，由我国法治现代化的特定历史进程所决定，这种观念的确立是至关重要的。
犯罪概念的功能区分与刑事一体化的学科建设
我们基本认同前述的王世洲教授区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但我们同时认为，将犯罪的概念区分为“立法概念”和“司法概念”，似乎不如区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”更为明了。[28]我们并且认为，中国刑法学界对犯罪本质之所以出现误读，之所以顽固地（当然确切地说是从前的主流刑法学）将社会危害性奉若神灵，没有明确区分“事实犯罪”和“法定犯罪”是其中一个十分重要的原因。“事实犯罪”，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”[29]，其本质特征是具有（严重的）社会危害性，因为其有（严重的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，才需要用刑罚加以制裁。但“事实犯罪”并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。“事实犯罪”具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，“事实犯罪”不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”[30]这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是“事实犯罪”的社会危害性。而一旦经由立法确认（并且只能经由立法确认），这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，“事实犯罪”被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪即“法定犯罪”。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（严重的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了“法定犯罪”的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。对“法定犯罪”不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。因为，作为一种社会政治评价的的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准，以致在司法实践中，统治者如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为其提供超越法律规范的根据。对犯罪进行超规范的“本质”解释，实际上就通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有
刑法色彩的理论根据。[31]可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了犯罪论基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。
事实犯罪，即边沁所说的禁止的恶，是具有一定社会危害性应该犯罪化的“实质犯罪”，属于应然的范畴，侧重的是国家的价值判断过程，即将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为予以犯罪化，它在范围上不局限于
刑法的规定，还包括其他法律文件所规定的违法行为以及有可能发展为违法犯罪的不良行为即待犯罪化的行为和准犯罪的行为；法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的“形式犯罪”，属于实然的范畴，侧重的是司法机关的法律适用即事实判断过程，即对符合法律规定的犯罪构成要件、因而成为犯罪的行为予以刑罚惩罚的过程。
将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，与前述犯罪的立法概念与司法概念的区分相比，不是简单的文字游戏，它不仅可以更清楚、更直观地反映出两类犯罪的不同性质、国家所持的不同态度、对司法人员的不同要求，从而更形象地凸现出两类犯罪的不同特征，而且法定犯罪与前述犯罪的司法概念相比，更为强调证据的作用与法庭审判的价值。具体而言，我们认为这种区分的意义在于：
