人权保障机能是势不两立的。
这里涉及一个刑事违法性的实体内容问题。基于传统的
刑法理论“社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在
刑法上的表现”的认识，致使我国的刑事违法性缺乏实体内容。我们赞同陈兴良教授的如下主张，即认为在“违法”理解上，应引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法的统一，主观违法与客观违法的统一，使违法性真正成为一个具有实体内容的概念。[22]具体而言，我们认为刑事违法性应该包括以下内容：（1）形式的违法性，不仅是违反狭义的《
中华人民共和国刑法》的规定，而且也包括违反单行
刑法和附属
刑法的禁止性规定，即违反广义的
刑法。同时，不仅指违反确定有罪时以规定某种犯罪构成的
刑法分则条文的规定，而且也包括违反
刑法总则有关条文的规定，如犯罪预备、共同犯罪等。有学者认为，这里还包括违反
刑法关于空间效力和时间效力、追溯时效的条文等。[23]我们认为上述条文的规定，只是是否适用
刑法的条件性法律制度，并非司法定罪的法律根据本身应具有的属性，故不宜将定罪的法律根据任意扩大化。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反了刑法规范；二是违反其他法律规范，但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他的法律责任。（2）实质的违法性，对
刑法法益的侵害性，即刑事违法性应当具有侵害
刑法法益或使之遭受危险的属性。顺便提一句，有学者认为对社会伦理规范的违反也是实质违法性的一个方面。[24]我们认为，尽管社会伦理规范与犯罪有密切的联系，刑罚对犯罪的惩罚一方面可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，另一方面也需要以伦理为基础，获得伦理的支持。但是
刑法毕竟不是伦理的罚则，
刑法不可能承担起维护全部道德准则的作用。因而，对社会伦理规范的违反行为中只有极有限的部分才能进入
刑法视野，而成为应当承担刑事责任的犯罪行为。社会的伦理道德不可能完全依赖
刑法予以提倡，立法者也不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将社会伦理规范的违反视为犯罪。
应该看到，相对于社会危害性而言，法益确实具有规范性、实体性和专属性的优点。法益概念的推崇与引入是我国刑事法理论研究的重大进步，它使得我们对于犯罪的评价不仅具有实体内容，而且具有规范约束，对于我们清理在社会危害性统治之下的我国刑法理论体系、重新审视犯罪的本质、特征与概念确实具有建构性的作用。但是，我们以往的做法往往是，在打破了一个神话的同时塑造了另一个神话。需要思考的是，是否只要法益概念一引进就万事大吉了？在打破了一个在引入由法益概念代替社会危害性在解释
刑法规定的犯罪现象的话语霸权的时候，除了必定伴随而来的话语系统的转换外，法益本身还存在那些问题应该引起我们的足够警惕？
对上面的忧虑的另一种分析思路是，是否在一种行为具有了形式上的违法性（表面看来似乎侵犯了所谓的“法益”），就必定伴随着
刑法上的当罚性？是否存在这样的情况——行为具有刑事违法性，却没有社会危害性（或者说实质的法益侵害性）的例证？毫无疑问，这样的情况是存在的。问题的关键是，如何评价这种行为？是否同样需要坚持形式理性的标准？还是应该并且可能有超乎形式理性的更高的准则？作为法益侵害说的补强（证据法学中的一个术语，此处姑且引之）措施的超法规的违法阻却事由于是凸显到我们的视野中来。
超法规的阻却违法事由概念来自于大陆法系的犯罪构成理论。大陆法系中的一种行为必须同时具备犯罪构成的该当性[25]、违法性和有责性三个条件才能构成犯罪。而所谓超法规的违法阻却事由，正是贯通构成要件的该当性和违法性的一个概念，它是指行为在表面上具有了违法性，但虽然没有明确的法规依据，却可以依照法律秩序的整体精神，阻却行为违法性的事由。由于超法规的违法事由没有明文定型化，为了维护法治国家的基本原则，避免法律秩序的混乱，各国都对这类违法阻却事由的范围及其适用，给予严格的限制。超法规的违法阻却事由一般包括被害人承诺的损害、推定承诺的损害、自损行为、自救行为、医疗行为、安乐死（关于安乐死行为是否阻却违法性，至今仍是一个颇有争议的问题）、竞技行为和警察圈套等。毫无疑问，超法规的违法阻却事由是从有利于被告的角度出发的实质评价标准，在上述的情况之下，机械的坚持形式违法性的标准和形式理性至上的原则，不仅是对被害人合法权利的侵害，也是对国家法治的直接破坏。在我国，
刑法理论之中并未明确引入超法规的违法阻却事由的概念，而是用另一个概念“排除社会危害性的行为”取而代之。我国刑法规定了正当防卫和紧急避险，但对于其他排除社会危害性的行为没有明确加以规定。一种观点认为，按照行为本身的性质而言，它根本不是犯罪行为，所以没有加以规定的必要。[26]我们认为，对于除了正当防卫和紧急避险之外的其他排除社会危害性的行为应在
刑法上加以明文规定，这有利于澄清司法实践中的混乱做法，充分保障人权。
