已经进入新世纪的中国刑法学界正面临着研究范式转换的历史性课题。每一个立志致力于刑法学研究的人都不能回避这样的现实——怎样摆脱从前的尾随刑事立法的被动局面，提升刑法学研究的思想性、学术性和规范性？我们愿意将目前仍在持续中的对于社会危害性理论的反思看成是这种转换与提升的努力之一。对于真理的追求是知识共同体的集体事业，而真理往往总是越辩越明。关于社会危害性的或此或彼的声音，尽管未必都是能经得住推敲从而应该为别人所接受的，但是毫无疑问，这种批判、辩护或者反思直接深化了我们对于社会危害性理论和罪刑法定原则的认识，从而为我们实现刑事法治和依法治国提供了可能赖以维系的理念的根基和制度的平台。
法益概念的导出及其补强
社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在基本立场的冲突。批评者一般认为，社会危害性理论的缺陷主要表现在：1、非规范性，即社会危害性是对犯罪的的一种超规范解释，社会危害性理论会导致对行为的超规范评价；2、非实体性，即社会危害性和刑事违法性的关系不明确，两者之间存在循环论证的问题；3、非专属性，即社会危害性理论解释场域不明确。[17]正是基于对社会危害性的上述认识，使得法益这个西方刑法学界广为关注的概念得以浮现到中国刑法学者理论研究的视野中来。可以说，法益概念及其法益侵害的导出是对社会危害性理论进行反思的合乎逻辑的结论。
陈兴良先生认为，将社会危害性概念逐出刑法学领域后，为了避免使注释刑法学的犯罪概念变成一个空洞的法律形式，从而坠入形式法学的泥潭，需要引入一个具有实质意义的概念即法益及其法益侵害。[18]所谓法益，用李斯特的话说，就是刑法规范所保护的利益。在当今大陆法系国家刑法学中，尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、“秩序违反说”[19]、“规范违反说”[20]等诸多学说，但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说[21]。根据法益理论，犯罪的本质既然在于法益侵害，即对于国家法益、社会法益和个人法益的侵害，作为对犯罪的反制手段的
刑法，其价值和机能当然首先在于法益保护。也就是说，
刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了
刑法所保护的国家、社会或者个人的法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问，
刑法对已然侵害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了
刑法存在的原始根据。作为
刑法的原始和基础的功能，法益保护功能的存在正是
刑法的工具性的渊源所在。
其实，在对社会危害性理论作出清醒的命运定位的时候，有必要重新审视社会危害性与刑事违法性的关系问题。应该看到，过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一，就其实质而言，是社会危害性对刑事违法性的统一。显然，这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻，反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的要求下，社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题：社会危害性与刑事违法性能否统一、又将该如何统一？
如果抽象地对犯罪作学理分析，不可否认，行为有没有社会危害性是决定国家是否对一个行为进行伦理道德上的责难谴责、政治上的否定评价和
刑法上的惩罚制裁的根据所在。行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个法制化的社会中，一个具有严重的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在
刑法中。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化，已经被规定为犯罪的行为如果因为时过境迁而丧失了社会危害性，立法者也应当及时地进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合
刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有严重的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐和一致性，两者一般不会存在脱节和冲突的现象。但是，不可否认的是，在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中,实质特征处于主导地位。犯罪的形式与实质特征既对立又统一,其中的实质特征又是矛盾的主要方面,居于主导地位,而形式特征是矛盾的次要方面,处在从属地位。因此,社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位,而刑事违法性只是社会危害性的法律反映,不具有决定性的作用。因此，当现实生活中出现这样的情况：有的行为虽然具有严重的社会危害性，由于立法的原因而没有被犯罪化，
刑法没有明文将其规定为犯罪；有的行为虽然被
刑法规定为犯罪，但是随着社会的发展而丧失了社会危害性，而立法者又没有将其非犯罪化，从犯罪圈和刑罚圈中剔除出去。在立法没有对这样的情况作出回应之前，司法过程如果脱离刑法规范本身，坚持以社会危害性为犯罪的本质，坚持根据社会危害性的有无来评价一个行为是否法律上的犯罪，则可能产生直接违背罪刑法定原则的严重后果。在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征，这才是问题的关键。
犯罪的形式特征和实质特征发生冲突，一种可能是某一行为存在一定的社会危害性，但
刑法没有规定其为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。这时，如果坚持社会危害性是犯罪的本质特征，对刑法规范的违反只是犯罪的形式特征，那么本质当然可以决定甚或超越形式。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时,即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时,就似乎应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架,形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。按照这样的结论进一步进行逻辑演绎，我们又会合乎逻辑地推导出以下的结论：如果行为具有社会危害性，即使行为在
刑法上没有明文规定，也不能让它逃脱法网，而应当比附援引
刑法有关条文类推定罪。毫无疑问，这样的结论与现代
刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的
